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Recht & Arbeitsrecht

 
 
 
 
 

Johannes Pudelko

Abschaffung der notariellen Beurkundungspflicht bei der GmbH-Gründung

Frankfurt a. M. – Das Portal „Gründerszene“ teilte kürzlich auf Facebook einen Artikel, der unter Notaren in Deutschland für Aufsehen gesorgt haben dürfte: die EU-Kommission berät über eine drastische Vereinfachung der GmbH-Gründung. Hierbei soll die notarielle Form bei der Gründung von GmbHs und der Anmeldung von Geschäftsführern komplett entfallen und durch ein Online-Verfahren ersetzt werden. Die Gründerszene ist euphorisiert, ob des Sparpotentials, das sich aus diesen Änderungen ergibt. Doch könnte ihnen der Freudenschrei auch zum Nachteil gereichen …

Eine GmbH-Gründung online, ohne Notar und ohne Beurkundung? Nach dem Willen der EU-Kommission soll das eventuell bald möglich sein. Begründet wird der Vorstoß mit der vermeintlichen Rückständigkeit der derzeitigen gesetzlichen Vorschriften in Deutschland.

Die Gründerszene in Deutschland hat das mit großer Euphorie aufgenommen und unkte bereits „Wurden schon Spendenkonten für die armen Notare eingerichtet?“.

Wie ist die Gesetzeslage?

§ 2 Abs. 1 GmbHG sagt:

„Der Gesellschaftsvertrag bedarf notarieller Form. Er ist von sämtlichen Gesellschaftern zu unterzeichnen.“.

Darüber hinaus bedarf auch eine Vollmacht für den Abschluss eines GmbH-Vertrages der notariellen Form (§ 2 Abs. 2 GmbHG). Das stellt eine Verschärfung zu den allgemeinen Regelungen aus dem BGB dar; denn dort heißt es in § 167 Abs. 2 BGB:

„Die Erklärung [Anm.: die Vollmachtserteilung] bedarf nicht der Form, welche für das Rechtsgeschäft bestimmt ist, auf das sich die Vollmacht bezieht.“.

Konkret heißt das: man kann auch mit einer nicht notariell beurkundeten Vollmachtserklärung einen Dritten bevollmächtigen, etwa ein Grundstück zu kaufen. Freilich verlangt das Grundbuchamt dann eine Genehmigung des Vollmachtgebers in einer öffentlich oder notariell beglaubigten Form (§ 29 GBO). Bei der GmbH ist das aber so nicht möglich. Die Vollmacht muss ebenfalls notariell beurkundet sein. Eine Umgehung ist damit ausgeschlossen.

Welchen Sinn hat die notarielle Form bei der Gründung von GmbHs?

Einerseits hat die notarielle Form eine Warnfunktion vor den weitreichenden Folgen einer Willenserklärung sowie andererseits eine Beweisfunktion für spätere Uneinigkeiten hinsichtlich des Inhalts der Willenserklärung.

Der juristische Laie (und zuweilen nicht nur der…) erkennt in der notariellen Beurkundung oftmals jedoch lediglich eine „Lizenz zum Gelddrucken“ für die Notare. Eine Vorschrift, die dem Notar erst eine Daseinsberechtigung verschafft. Eine „ABM“, wenn man so will.

Doch er verkennt: der Notar dient auch als Schnittstelle zwischen Bürger und Gerichten und Behörden. § 378 Abs. 3 Satz 1 FamFG besagt: „Anmeldungen in Registersachen mit Ausnahme der Genossenschafts- und Partnerschaftsregistersachen sind vor ihrer Einreichung für das Registergericht von einem Notar auf Eintragungsfähigkeit zu prüfen.“ Diese Änderung hat der Bundestag im Mai 2017 beschlossen.

Hintergrund für die Neuerung ist die Entlastung von Gerichten und Behörden durch die Reduzierung von fehlerhaften Anmeldungen.

Sinn der Gesetzesänderung

Die Bundesnotarkammer schreibt hierzu auf ihrer Homepage:

„Sie [Anm.: die Gesetzesänderungen] verfolgen den Zweck, die flächendeckende und hochwertige Vorprüfung und Aufbereitung von Anmeldungen bzw. Erklärungen in Register- und Grundbuchsachen durch den Notar und damit die Qualität, Schnelligkeit und Effizienz der registergerichtlichen und grundbuchamtlichen Eintragungsverfahren im öffentlichen Interesse sicherzustellen.“

Der Notar fungiert somit als Filter zwischen Bürger und Behörde oder Gericht. Wird ein rechtlich fehlerhaftes Dokument, wie zum Beispiel eine nicht gesetzeskonforme Gründung einer GmbH, zum Registergericht eingereicht, erfolgt eine sogenannte Zwischenverfügung. Das Gericht teilt dem Anmeldenden dadurch mit, dass Mängel vorliegen, welche die Eintragung verhindern und fordert zugleich auf, diese Mängel zu beseitigen.

Das kostet Zeit und Geld. Nicht selten erfolgt eine zweite Zwischenverfügung, weil noch nicht alle Mängel beseitigt sind. Es ist fraglich, ob Gründer tatsächlich in der Lage sind, alle erforderlichen rechtlichen Voraussetzungen für die Gründung einer GmbH lückenlos zu erkennen und zu erfüllen. Selbst Rechtsanwälten, die sich nicht regelmäßig mit der Gründung von GmbHs beschäftigen, unterlaufen hier zuweilen Fehler. Für den rechtlichen Laien dürfte das noch umso mehr gelten.

Notarielle Fachprüfung als Kompetenznachweis

Um in Deutschland Notar zu werden muss man einen ziemlich langen Weg gehen.

Im Falle des sogenannten Anwaltsnotariats müssen die Anwärter viele Voraussetzungen erfüllen. Sie müssen einerseits mindestens 5 Jahre als Rechtsanwalt zugelassen (und tätig) gewesen sein und zudem die sog- notarielle Fachprüfung bestanden haben. Die notarielle Fachprüfung ist eine mit den beiden ersten juristischen Staatsexamina vergleichbare Prüfung, bestehend aus anspruchsvollen Klausuren sowie einer mündlichen Prüfung nebst Aktenvortrag. Die Durchfallquote rangiert regelmäßig bei Werten um ca. 20 %.

Wer also glaubt, ein Notar müsse nur gut vorlesen können, der irrt. Die Entwürfe müssen rechtlich einwandfrei sein. Manches ergibt sich auch nicht aus den Unterlagen. Steht der Betrag für das Stammkapital tatsächlich zur vollen Verfügung der Gesellschaft? Oder wurde ein Teil der Einzahlung unrechtmäßig wieder ausgekehrt? Liegt ggf. eine verdeckte Sacheinlage vor? All das muss geprüft werden. Der Notar garantiert mit seiner Einreichung zum Handelsregister, dass die GmbH eintragungsfähig ist.

Wer sich nicht mit Gesellschaftsrecht auskennt, wird eine simple GmbH-Gründung nicht ohne weiteres aus dem Ärmel schütteln können. Dass dies so ist, zeigt sich immer wieder in der Praxis.

Die Hürden für die sogenannten Nur-Notare sind sogar noch höher.

Von welchen Kosten sprechen wir hier?

Der Notar erfüllt – entgegen der landläufigen Meinung – daher nicht lediglich die Funktion eines „großväterlichen Vorlesers“, der die Beteiligten zu Mineralwasser und Kaffee an den Tisch lädt und nach einer „rituellen Vorlesestunde“ mit einem Glas Sekt beglückt, bevor er seine Kostennote aushändigt.

Die Gründung einer GmbH nebst Bestellung des Geschäftsführers und Anmeldung zum Handelsregister verursacht Kosten von ca. € 700,00 (netto). Zur Erinnerung für alle, die sich mit dem Institut der Gesellschaft mit beschränkter Haftung noch nicht befasst haben:

Für die GmbH ist ein Stammkapital in Höhe von mindestens € 25.000,00 vorgesehen. Davon muss mindestens die Hälfte vor der Eintragung im Handelsregister vorhanden sein – also auf dem Konto der GmbH eingezahlt sein und zu deren vollen Verfügung stehen.

Gründungskosten können zudem zu einem gewissen Teil der Gesellschaft selbst auferlegt werden (die Praxis erkennt hier eine Grenze bis zu € 2.500,00 an).

Gründer, die sich scheuen, einen so geringen Betrag aufzubringen, um eine Gesellschaftsform, die ihnen sehr umfangreiche Haftungsprivilegien einräumt, zu installieren, sollten sich ggf. fragen, ob eine GmbH wirklich die richtige Gesellschaftsform für sie ist, oder ob es nicht lieber eine GbR sein soll. Der deutsche Gesetzgeber ist 2008 bereits dem Ruf nach einer Alternative für die britische Limited gefolgt und hat die Unternehmergesellschaft (UG haftungsbeschränkt) installiert. Hier gilt ebenfalls das oben gesagte: wer will mit einer Gesellschaft Geschäfte machen, die bereits nach Aufwendung der Gründungskosten in die Insolvenzreife gerutscht ist?

Image der GmbH in Deutschland

Von der Filterfunktion des Notars profitiert auch der allgemeine Rechtsverkehr: Dieser nämlich darf sich in der sicheren Annahme wägen, dass eine GmbH, die auf dem freien Markt agiert, wirksam und fehlerfrei errichtet wurde und dass diejenigen Personen, die im Handelsregister als Gesellschafter und Geschäftsführer ausgewiesen sind auch tatsächlich existieren. Es ist mehr als fraglich, ob eine Online-Anmeldung neben einer Identitätsprüfung per Videokonferenz die gleichen Anforderungen erfüllen kann.

Die deutsche GmbH stellt daher einen vergleichsweise sicheren Garant für die Existenz der wirtschaftlich Handelnden dar. Insofern ist Deutschland gerade durch seine strengen Formvorschriften anderen, weniger restriktiven Rechtsformen, voraus.

Fazit

Bevor sich die Gründerszene also über die Ersparnis von ein paar hundert EUR freut, sollte sie sich die Vorteile der notariellen Betreuung vergegenwärtigen.

Deutschland täte zudem gut daran, seine altbewährten Rechtsinstitutionen nicht fortwährend durch ein Nacheifern angelsächsischer Vorbilder zu erodieren. Mag sein, dass die Gründung einer vergleichbaren Gesellschaftsform im EU-Ausland mit weniger Kosten verbunden ist. Dafür ist aber auch den meisten Akteuren auf dem freien Markt bekannt, dass bei der Gründung einer GmbH mit hoher rechtlicher Sorgfalt gehandelt wird und nur rechtsfeherfrei errichtete Unternehmen angemeldet werden.

Es bleibt zu hoffen, dass auch die EU-Kommission das erkennt.

28. September 2018


Johannes Pudelko

Johannes Pudelko ist Rechtsanwalt in Frankfurt am Main

www.bouchon-partner.com