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Christian Andorfer, Rechtsanwalt

Die Gesetzesreform des AÜG –
Die Neuerungen im Überblick

Am 21.10.2016 hat der Bundestag eine Reform des AÜG beschlossen. Die große Koalition hat damit eine Forderung der SPD aus dem Koalitionsvertrag umgesetzt, wonach der angebliche Missbrauch von Werkverträgen und Leiharbeit verhindert werden soll. Einiges bleibt hier beim Alten, viele Regelungen wurden verschärft. Der nachfolgende Beitrag gibt Ihnen hierüber einen kurzen Überblick.

I. Keine Änderungen im Bereich Werkverträge

Nach dem Koalitionsvertrag sollte die Prüftätigkeit von Behörden erleichtert werden, indem die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt werden. Dementsprechend kommt in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG eine Definition der Arbeitnehmerüberlassung hinein, die besagt: Arbeitnehmer werden zu Arbeitsleistungen überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen. Zur werkvertraglichen Gestaltung sagt die neue Regelung hingegen nichts. In der Begründung wird jedoch vorgetragen, dass der bisherige Anwendungsbereich nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht geändert werden soll. Da die bisherige Rechtsprechung eine Arbeitnehmerüberlassung annahm, wenn die Arbeitnehmer voll in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert waren und alleine seinen Weisungen unterlagen, kann man die neue Regelung als Festhalten an der bisherigen Rechtsprechung ansehen.

In der Praxis kann es insofern zu Problemen kommen, wenn die Ermittlungsbehörden und Gerichte nicht mehr auf die volle Eingliederung und das alleinige Weisungsrecht abstellen sondern jegliche Form der Eingliederung oder Weisung genügen lassen würden. Die Praxis sollte daher die weitere Rechtsentwicklung im Auge behalten

II. Auch beim Einsatz Soloselbstständiger – alles beim Alten

Ebenfalls beim Einsatz Soloselbstständiger hat sich kaum etwas geändert. Es wird zwar ein neuer Paragraph 611a BGB geschaffen, der erstmals den Arbeitsvertrag regeln soll. Doch auch die dortige Regelung gibt lediglich die bisherige Typenbeschreibung des Arbeitnehmers durch die Rechtsprechung wieder. Typenbeschreibungen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie keine klare Definition geben sondern lediglich Hinweise für den Rechtsanwender, die dieser in seiner Gänze noch würdigen muss. Dementsprechend ist ein Arbeitnehmer eine Person, die in weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Dabei kann das Weisungsrecht Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen. Die Frage, ob jemand weisungsgebunden ist, bestimmt sich danach, ob er im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt nach § 611a BGB auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Entscheidend ist jedenfalls eine Gesamtbetrachtung aller Umstände, die der Rechtsanwender vorzunehmen hat. Die Bezeichnung des Vertrags ist hingegen irrelevant, wenn die tatsächliche Durchführung des Vertrags zeigt, dass ein Arbeitsverhältnis vorliegt.

III. Erhebliche Verschärfungen im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung

Für die Unternehmen in der Zeitarbeit gibt es eine Reihe von Erschwerungen. So gibt es zukünftig eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Zeitarbeiter, die länger als 18 Monate bei einem Entleiher eingesetzt werden, sollen zukünftig Arbeitnehmer dieses Entleihers werden. Allerdings gibt es hier Abweichungsmöglichkeiten durch Tarifverträge der Entleiher. Sofern ein Tarifvertrag der Einsatzbranche eine abweichende Überlassungshöchstdauer festlegt, kann dies auch durch nichttarifgebundene Entleiher durch Betriebsvereinbarung übernommen werden. Sofern der Tarifvertrag eine Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen enthält, kann von der Höchstüberlassungsdauer flexibler abgewichen werden. Allerdings verhält es sich bei nichttarifgebundenen Entleihern so, dass diese nur bis zu 24 Monate davon abweichen können. Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn der Tarifvertrag selbst eine Überlassungshöchstdauer festlegt. In diesem Fall können sich auch nichttarifgebunde Entleiher weiter am Tarifvertrag orientieren.

Problematisch an der Regelung wird sein, dass bei Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge auf den für die Branche des Entleihers repräsentativen Tarifvertrag abzustellen ist. Welcher Tarifvertrag repräsentativ ist, werden im Zweifel die Gerichte entscheiden. In der Praxis wird man sich daher an der Tarifverträgen der Spitzengewerkschaften orientieren müssen. Die Orientierung an einem falschen Tarifvertrag führt nämlich dazu, dass die Überlassungshöchstdauer überschritten wird und damit das Arbeitsverhältnis des Zeitarbeiters auf den Entleiher übergehen wird. Hier wird daher in Zukunft ein genaues Augenmerk bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer unter Bezugnahme auf Tarifverträge erforderlich sein.

Daneben soll die Höchstüberlassungsdauer dann nicht einschlägig sein, wenn der Einsatz des Zeitarbeiters bei dem Entleiher um mindestens drei Monate unterbrochen wird. In diesem Fall sind die Einsatzzeiten nicht zusammenzurechnen. Ist also ein Zeitarbeiter beispielsweise 18 Monate bei Entleiher A und 4 Monate bei Entleiher B tätig, so kann er danach wieder bis zu 18 Monate bei Entleiher A eingesetzt werden, ohne dass die Höchstüberlassungsdauer überschritten wird. Zudem soll die Berechnung der Überlassungszeiten erst ab 01.04.2017 beginnen.

Hinsichtlich der Regelungen bezüglich Equal-Pay sieht es ähnlich aus. Hier haben die Zeitarbeiter nach neun Monaten einen Anspruch auf gleiche Bezahlung und gleiche Behandlung. Durch Tarifvertrag kann bis zu fünfzehn Monate hiervon abgewichen werden, wenn dieser nach sechs Wochen eine stufenweise Heranführung des Gehalts vorsieht. Auch für die Berechnung der Equal-Pay-Fristen ist eine Unterbrechungszeit von mindestens drei Monaten heranzuziehen. Auch hier gilt eine Übergangsfrist bis 01.04.2017. Die Thematik Equal-Pay wird sich damit erst ab dem 01.01.2018 auswirken.

Problematisch wird es sein, dass die Zeitarbeiter vor der Überlassung namentlich konkretisiert werden müssen. Werden diese vorher nicht namentlich konkretisiert, stellt dies zum einen ein Bußgeldtatbestand dar, der empfindlich geahndet werden kann. Zum anderen gehen in diesem Fall ebenfalls die Arbeitsverhältnisse der Zeitarbeiter auf den Entleiher über.

Zudem fällt die sogenannte Vorratserlaubnis weg. Von einer Vorratserlaubnis spricht man, wenn ein Werkunternehmen einen Werkvertrag abwickelt und sich hier nicht sicher ist, ob nicht doch eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. In diesem Fall beantragt es eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, sodass die Arbeitsverhältnisse auf den Vertragspartner nicht übergehen. Wird der Werkvertrag beanstandet, verhindert die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, den Übergang der Arbeitsverhältnisse. Diese sogenannte Vorratserlaubnis soll zukünftig keine Wirkung mehr entfalten, wenn der Vertrag nicht als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ausdrücklich gekennzeichnet ist. Somit gehen bei einem sogenannten Scheinwerkvertrag die Arbeitsverhältnisse auf den Auftraggeber über.

Für die betroffenen Arbeitnehmer sieht das Gesetz ein umständlich gestaltetes Widerrufsrecht gegen den Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse vor. Es soll eine sogenannte "Festhaltenserklärung" geben, mit der der Zeitarbeiter erklären kann, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhalten möchte. Hierzu muss er die Erklärung persönlich in einer Agentur für Arbeit abgeben, das korrekte Datum der Vorlage angeben und seine Identität durch die Agentur für Arbeit feststellen lassen sowie innerhalb von drei Tagen die Erklärung an den Ver- oder Entleiher weiterleiten. Wird die festhaltende Erklärung vorher abgegeben, soll sie unwirksam sein. Zudem muss danach die Überlassung sofort beendet werden oder legalisiert werden, da die Festhaltenserklärung sonst ebenfalls unwirksam ist.

Gesetzlich aufgenommen wurde des Weiteren das Verbot des Kettenverleihs. Zuvor war es rechtlich umstritten, ob ein Verleiher seinerseits Zeitarbeiter entleihen darf und er diese an andere Entleiher weiterverleihen darf. Dieses soll nach der Neuregelung bußgeldbewehrt sein.

Zur weiteren Herausforderung für die Praxis wird das Streikeinsatzverbot der Zeitarbeiter werden. Die bisherige Regelung sah ein Leistungsverweigerungsrecht des Zeitarbeiters bei einem Streik vor. Die Neuerung stellt auf Tätigkeiten ab, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich zum einen selbst im Arbeitskampf befinden (Streikbrecher), oder diese Tätigkeit von Arbeitnehmern, die sich im Arbeitskampf befinden, übernommen haben (Kettenstreikbrecher).

Problematisch an der Regelung ist jedoch, dass nur auf den Begriff des Arbeitskampfes abgestellt wird, der sehr weit ausgelegt wird. Wenn also beispielsweise eine kurze Arbeitsniederlegung im Einzelhandel erfolgt, dürfen auch sämtliche Zeitarbeiter, die dann zwangsläufig die Tätigkeiten der Kollegen, z.B. an den Kassen und beim Aufräumen der Regale, übernehmen, auch nicht mehr eingesetzt werden, obwohl sie bereits davor im Einsatz waren und genaugenommen keine Streikbrecher sind. Dies erscheint verfassungsrechtlich höchst bedenklich, führt es doch zu einem Streikzwang der Zeitarbeiter.

Schließlich erfolgt noch eine Konkretisierung der Zeitarbeiter bezüglich der Schwellenwerte für die Mitbestimmungsgesetze. Während vorher die Rechtsprechung vereinzelt Zeitarbeiter für die Schwellenwerte von Mitbestimmungsgesetzen hinzugezählt hatte, führt die jetzige Regelung einen Rundumschlag und erfasst Zeitarbeiter für eine Reihe von Mitbestimmungsgesetzen. Voraussetzung ist lediglich, dass die Einsatzdauer sechs Monate übersteigt.

14. November 2016

Christian Andorfer

Christian Andorfer ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Tuengerthal und Kollegen und Mitgründer der Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit e.V in Mannheim.