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Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal, Rechtsanwalt und Dr. Frank Hennecke, Leitender Ministerialrat a.D.

Ein dringendes Plädoyer gegen
die Einschränkung des Werkvertrags

1. Zu den Vorstellungen im Koalitionsvertrag zu Werkverträgen

Im Rahmen des Koalitionsvertrags zwischen CDU und SPD vom 16.12.2013 heißt es:

Rechtswidrige Vertragskonstruktionen bei Werkverträgen zu Lasten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern müssen verhindert werden.

Dazu wird vorgeschlagen:

Zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden werden die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt.

2. Die verbal positive Einschätzung von Werkverträgen im Regierungsentwurf

In der Begründung zum vorliegenden Regierungsentwurf vom 01.06.2016 wird dem Werkvertrag verbal die ihm zukommende positive Würdigung wie folgt zuteil:

Im Wirtschaftsleben kommt dem Werkvertrag eine zentrale Bedeutung zu. Werkverträge werden in nahezu allen Bereichen der Wirtschaft abgeschlossen. Sie treten in unterschiedlicher Form auf und umfassen die rechtliche Gestaltung von Lebenssachverhalten unterschiedlicher Komplexität.

Als Fazit heißt es dazu im Regierungsentwurf, es sei die Rechtssicherheit bei Nutzung von Werkverträgen zu erhöhen, weshalb die von der Rechtsprechung entwickelte Abgrenzung zur illegalen Arbeitnehmerüberlassung gesetzlich niedergelegt wird.

3. Die von der angeblich werkvertragsfreundlichen Zielsetzung im Regierungsentwurf abweichende tatsächlich vorgesehene Ausweitung der Tatbestände illegaler Arbeitnehmerüberlassung

Der tatsächlich vorgelegte Entwurf, in dem die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag enthalten sein soll, entspricht weder der verbal geäußerten Wertschätzung von Werkverträgen noch dem Koalitionsvertrag. Er widerspricht einer über 30-jährigen ständigen Rechtsprechung der Gerichte. Dies geschieht nicht sehr auffällig, denn im Entwurf wird insoweit die für die vorliegende Frage maßgebliche Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG überwiegend nicht mit der entsprechenden Aufmerksamkeit zur Kenntnis genommen. Die insoweit vorgelegte neue Regelung ist in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wie folgt enthalten:

Arbeitgeber, die als Verleiher Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit zur Arbeitsleistung überlassen (Arbeitnehmerüberlassung) wollen, bedürfen der Erlaubnis. Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und seinen Weisungen unterliegen.

4. Hinwegsetzung über die jahrzehntelange Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

In der Rechtsprechung heißt es demgegenüber eindeutig, Arbeitnehmer werden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie voll in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und allein seinen Weisungen unterliegen.

Nur diese Regelung entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 14.08.1985 -5 AZR 225/84 - Rn. 30; BAG, Urteil vom 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 - Rn.43; BAG, Urteil vom 06.08.1997 – 7 AZR 663/96 - im Orientierungssatz sowie BAG, Urteil vom 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 - Rn. 38).

Es kommt somit, soll Arbeitnehmerüberlassung angenommen werden, auf die Merkmale "volle Eingliederung in die Arbeitsorganisation" und "alleiniges Weisungsrecht" des Auftragnehmers an.

5. Nachteilige Ergebnisse des vorgesehenen Regierungsentwurfs für die Wirtschaft

Nachdem, wie dargelegt, eine 30-jährige Rechtsprechung für die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung eine volle Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und sein alleiniges Weisungsrecht verlangt, ist nicht nachzuvollziehen, wieso aufgrund angeblicher Wertschätzung des Werkvertrages hier ein Regierungsentwurf auf den Tisch gelegt wird, der davon abgeht und auf diese Merkmale verzichtet. Dadurch wird die betroffene Wirtschaft außerordentlich beeinträchtigt.

Diese Beeinträchtigung ergibt sich daraus, dass der Zoll nicht selten bei Abschluss und Durchführung eines Werkvertrags bei seiner Überprüfung unzutreffend die Auffassung vertritt, es liege kein werkvertragliches Verhältnis vor, sondern illegale Arbeitnehmerüerlassung. Durch Aufgabe der bisher einschränkenden Merkmale "voll"und "allein" wird die Handlungsfreiheit der Unternehmen eingeschränkt und die Strafbarkeit zu Lasten der betroffenen Personen erweitert.

6. Zur "4-Millionen-Entscheidung" des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen

Welche außerordentlich nachteiligen Auswirkungen es für Unternehmen und deren Auftraggeber, die auf werkvertraglicher Basis tätig werden wollen, mit sich bringt, wenn man sich über die Rechtsprechung hinwegsetzt und die eingrenzenden Begriffe 'voll' und 'allein' eliminiert, wird durch den insoweit einschlägigen Beschluss des Landessozialgericht NRW vom 21.07.2011 verdeutlicht. Hierbei hatte der Träger der Sozialversicherung eine Beitragsnachforderung von über 4.000.000,00 € geltend gemacht, da von Zoll und Staatsanwaltschaft der von den Parteien praktizierte Werkvertrag nicht als solcher anerkannt, sondern vielmehr von illegaler Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen wurde.

Da derartige öffentlich-rechtliche Forderungen sofort vollstreckbar sind, stellte das betroffene Unternehmen daraufhin einen gerichtlichen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung. Das LSG NRW wurde im Rahmen dieses Antragsverfahrens tätig. Bezogen auf die an dieser Stelle erörterte Fragestellung stellte das LSG NRW zutreffend in Rn. 18 der Entscheidung den anerkannten Grundsatz heraus:

Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Verleiher dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die voll in den Betrieb des Entleihers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen aufführen.

Mit diesem Grundsatz konnte das LSG NRW die alleinige Weisung und die volle Eingliederung verneinen und damit die illegale Arbeitnehmerüberlassung ausschließen.

7. Fazit des der ständigen Rechtsprechung widersprechenden Regierungsentwurfs

An dem zitierten Beschluss des LSG NRW zeigt sich, dass dann, wenn die Gesetzesänderung, so wie sie vorgesehen ist, Wirklichkeit würde, ehrliche Arbeitgeber, die nach der Einführung von Ministerin Nahles klare Regeln für Leiharbeit und Werkverträge und dadurch mehr Rechtsicherheit bei der Abgrenzung erhalten sollen, durch den Entwurf bei ihrem werkvertraglichem Einsatz genau mit dem Gegenteil belastet werden.

Die zentrale Bedeutung, die dem Werkvertrag im Wirtschaftsleben zukommt und die vom Entwurf ausdrücklich anerkannt wird, wird durch die vorgesehene Gesetzesfassung konterkariert. Überall dort, wo Werkvertragsunternehmen und deren Auftraggeber ganz bewusst auf werkvertraglicher Basis tätig werden wollen und tätig werden, kann der Zoll in diesen Fällen stets und ohne Einschränkung davon sprechen, dass die Arbeitnehmer des auftragnehmenden Betriebs in die Arbeitsorganisation des Einsatzbetriebs eingegliedert sind. Sobald in diesem Zusammenhang fachliche werkvertragliche Weisungen auch nur an den Vorarbeiter des auftragnehmenden Betriebs ergehen, lässt sich jeweils vom Zoll vertreten, dass sie insoweit Weisungen unterliegen.

Die vorgesehene Fassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG wird somit zu einer weiteren Aushöhlung der freien Marktwirtschaft führen. Die vorgesehene Änderung hat eine erhebliche Einschränkung der freien Vertragswahl zur Folge.

Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG muss also, um dem Koalitionsvertrag und der bisherigen Rechtsprechung gerecht zu werden, eindeutig wie folgt lauten:

Arbeitnehmerwerden zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie voll in die Arbeitsorganisation des Entleihers eingegliedert sind und allein seinen Weisungen unterliegen.

17. Oktober 2016

 
   

Prof. Dr.
Hansjürgen Tuengerthal

Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal ist Rechtsanwalt und Vorsitzender der Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit
 
  Dr. Frank Hennecke,
Leitender Ministerialrat a.D.
Dr. Frank Hennecke, Leitender Ministerialrat a.D., ist wissenschaftlicher Mitarbeiter der Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit