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Silke Becker, Rechtsanwältin und Prof.Dr. Hansjürgen Tuengerthal, Rechtsanwalt

Externe – ein Leitfaden für den Einsatz von Fremdpersonal im eigenen Unternehmen, Teil II

Summary: Dieser Artikel erläutert die unterschiedlichen Beauftragungsformen für Externe sowie deren rechtliche Anforderungen und zeigt dann auf, welche Möglichkeiten Unternehmen haben, den Einsatz der Externen besser zu steuern und sicherer zu gestalten.

g) Exkurs: Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV

aa) Grundsatz des Statusfeststellungsverfahrens

In der Praxis kann zur Abgrenzung von Selbständigkeit zur Nichtselbständigkeit    und zur Herstellung von Rechtssicherheit ein Statusfeststellungsverfahren nach § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV durchgeführt werden.

In diesem Verfahren geht es darum für die Sozialversicherung festzustellen, ob eine Person, die gewerbliche Arbeitsleistungen erbringt, als Selbständiger anzusehen ist, der einer gesetzlichen Sozialversicherung nicht unterliegt oder als Nichtselbständiger, für den die gesetzliche Sozialversicherung gilt. Die gesetzliche Sozialversicherung ist Ausdruck sozialpolitischer Fürsorge. Dies gilt in einem doppelten Sinne: Die Fürsorge besteht individuell zugunsten des Werktätigen, dem ein Versicherungsschutz gewährt wird und der vor Notlagen bewahrt werden soll, und kollektiv zugunsten aller Werktätigen, die eine leistungsfähige Solidargemeinschaft bilden sollen. Die sozialgesetzliche Fürsorge bedeutet aber andererseits, dass in dem Maße Freiheit genommen wird wie Fürsorge gewährt wird. Die Einbeziehung in die Sozialversicherung hat daher immer einen Freiheitsverlust zur Folge. Daher sind die gesetzlichen Tatbestände, die eine Einbeziehung in die Sozialversicherung begründen als Eingriffe in grundrechtliche Freiheiten anzusehen. Als Freiheitseingriffe sind derartige Tatbestände grundsätzlich restriktiv anzuwenden. Diese Tatbestände sind zwar in erheblichem Maße sozialpolitisch überlagert, verlieren indes ihren Eingriffscharakter nicht vollständig. Sie bleiben an die Wertungsmaßstäbe der freiheits-gewährenden Grundrechte gebunden. In Betracht kommen die Grundrechte nach Art. 2 Abs. 1, 12 Abs. 1 GG.

In Anwendung von § 7a Abs. 1 S. 1 SGB IV müsste daher im Zweifelsfalle eine Tendenz zur Annahme von Selbständigkeit bestehen. "Schutzwirkung" und "Solidargemeinschaft" als Eingriffsgründe müssten im Lichte der Freiheitsgrundrechte interpretiert werden. Eine solche Interpretation sollte umso mehr Platz greifen, als die Sozialversicherung selbst zugleich Herr und Partei des Verfahrens ist. Die Vorstellung des Gesetzgebers, dass diejenige Einrichtung, die an der Beitragsleistung des Antragstellers auf das Statusverfahren interessiert ist, neutral entscheiden soll, ob es bei dem Antragsteller um einen künftigen Beitragszahler oder Nichtbeitragszahler geht oder gehen soll, ist im Grunde kaum nachvollziehbar.

bb) Konsequenzen der Fehleinschätzung

Eine falsche Statusbeurteilung – also Fälle von sogenannter Scheinselbständigkeit, Scheinwerk- bzw. Dienstverträgen – kann gravierende Konsequenzen haben, insbesondere in arbeitsrechtlicher, steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht. Wird festgestellt, dass es sich bei dem Externen doch um einen Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens handelt, finden die arbeitsrechtlichen Vorschriften Anwendung. Das betrifft z. B. Kündigungsschutz, Arbeitszeiten, Urlaubsregelungen etc. Steuerrechtlich geht es vor allem um Umsatzsteuer und Lohnsteuer. Ein geltend gemachter Vorsteuerabzug muss zurückgezahlt werden und Lohn- statt Einkommenssteuer müssen gezahlt werden. Besonders schwerwiegend sind die Folgen in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht.22 Es kann zu erheblichen Nachforderungen der Sozialversicherungsträger kommen. Handelt es sich um den direkten Einsatz eines Selbständigen oder besitzt der Auftragnehmer, über den der Externe tätig war, keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, treffen diese Nachforderungen das Einsatzunternehmen.

Das Einsatzunternehmen ist dann für den Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil verantwortlich. Der Arbeitnehmeranteil kann nur in sehr geringem Maß vom Arbeitnehmer/Externen zurückverlangt werden. Sozialversicherungsbeiträge können für einen Zeitraum von vier Jahren nachgefordert werden, bei Vorsatz sogar für 30 Jahre. Hinzukommt, dass die Nicht-Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen gem. § 266a StGB auch strafrechtliche Relevanz hat, die insbesondere Geschäftsführer und Vorstände treffen kann.

I. Risikominimierung durch Steuerung und Kontrolle des Externeneinsatzes

1. Erforderliche Kenntnis der Situation der Externen im Unternehmen

Der Einsatz von Externen ist also stark reguliert. Verstöße können schwerwiegende Konsequenzen nach sich ziehen. Deswegen ist es für Unternehmen wichtig zu wissen, welche Externe wie eingesetzt werden, und dafür zu sorgen, dass die rechtlichen Anforderungen erfüllt werden. Gerade bei Externen, die über Werk- und Dienstverträge eingesetzt werden, gibt es eine Grauzone mit rechtlicher Unsicherheit. Solche Grauzonen bieten Raum für Missbrauch und erfordern deswegen klare Unternehmensvorgaben.

2. Erster Schritt: Überblick über die Externen

Im ersten Schritt sollten sich Unternehmen einen Überblick über die bei ihnen eingesetzten Externen verschaffen. Das klingt trivial, ist es aber nicht. Die Praxis zeigt, dass viele Unternehmen nicht genau wissen, wieviel Externe sie im Einsatz haben, geschweige denn, wo und wie diese tätig werden.

a) Nicht alle Unternehmen haben einen Überblick über die bei ihnen eingesetzten Externen

Ein Grund für den mangelnden Überblick liegt in der Vielfältigkeit der Einsatz- und Beauftragungsformen. Die Bandbreite der Einsätze reicht von einfachen Tätigkeiten z. B. in den Bereichen Produktion, Logistik und Montage bis zu wissensintensiveren Leistungen beispielsweise in der IT, dem Ingenieurs- oder Finanzumfeld. Beratungs-leistungen aller Art und selbst Managementaufgaben werden an Externe vergebe. Externe können Teil einer als Gesamtpaket beauftragten Leistung sein oder Einzel-leistungen erbringen, also Leistungen, die durch eine einzelne Person erbracht werden können. Genauso vielfältig sind die Beauftragungsformen. Externe werden auf der Basis von Werk- oder Dienstverträgen oder im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung tätig. Sie können Arbeitnehmer eines Auftragnehmers sein oder selbständig tätig werden. Als Selbständige können Sie direkt oder über einen Dritten/Lieferanten beauftragt werden. Dadurch unterscheiden sich auch die Beauftragungsprozesse. Arbeitnehmerüberlassung wird in der Regel über die Personalabteilung abgewickelt. Name und Tätigkeit des Zeitarbeitnehmers werden erfasst.

Anders ist es bei Beauftragungen auf der Basis von Werk- oder Dienstverträgen. Diese werden meist über den Einkauf und die Fachabteilungen abgewickelt. Oft wird nur die beauftragte Leistung in das System eingepflegt, um eine Bestellung auszulösen. Die Leistungs-beschreibung kann dabei oberflächlich und rudimentär sein. Die auf Basis dieser Bestellungen tätigen Personen werden zum Teil nicht erfasst; desgleichen wird oft auch nicht die Art des Einsatzes erfasst. Zumindest eine Erfassung, die es ermöglicht auszuwerten, welche Personen, wie lange, in welchem Umfang und wofür eingesetzt werden, ist oft nicht vorhanden.

b) Externe in Unternehmen – Zahlen

Nun könnte man annehmen, der mangelnde Überblick über Externe sei auf eine geringe Bedeutung des Themas für die Praxis zurückzuführen. Dem ist nicht so. Aussagekräftige und verlässliche Zahlen über die in Unternehmen eingesetzten externen Mitarbeiter zu erhalten, ist schwierig. Dies liegt unter anderem an der Vielfältigkeit der Einsatzformen. Es gibt jedoch einige Studien und Erhebungen, aus denen sich Zahlen entnehmen lassen: Eine Studie von Hays und PAC zur Personalbedarfsplanung und –beschaffung ergab, dass 90% der befragten Unternehmen externe Mitarbeiter einsetzen. Laut einer aktuellen Studie von Ernst & Young beauftragen Unternehmen im Verhältnis zu ihrer Stammbelegschaft im Durchschnitt 9% als Externe.

Für Arbeitnehmerüberlassung lassen sich Zahlen ermitteln, denn die Anzahl der Zeitarbeitnehmer wird in den Statistiken der Bundesagentur für Arbeit aufgeführt. Demnach waren im Juli 2014 824000 Personen in Zeitarbeit beschäftigt und der Anteil dieser Personen an allen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten bewegte sich bei rund 2,5%.

Hinsichtlich der Externen, die auf Basis von Werk- oder Dienstverträgen eingesetzt werden, ist zu unterscheiden zwischen Arbeitnehmern des Auftragnehmers und Selbständigen. Zu den Arbeitnehmern lassen sich keine verlässlichen Zahlen finden. So stellt das Institut der deutschen Wirtschaft Köln fest, dass es nach wie vor an empirischen Befunden zur Gruppe der abhängig Beschäftigten mangelt, die mit der Erfüllung von Werkverträgen von ihrem Arbeitgeber beauftragt sind. Das Gleiche gilt für Arbeitnehmer des Lieferanten, die auf Basis anderer Vertragsformen tätig werden.

In Bezug auf Selbständige bzw. Freelancer gibt es einige Studien und Erhebungen, jedoch mit zum Teil unterschiedliche Angaben. Laut DIW-Bericht aus 2013 beläuft sich die absolute Zahl der Solo-Selbstständigen auf 2,36 Mio. Der Verband BITKOM berichtete Ende 2014 sogar von knapp 5 Mio. Freelancern. Auch wenn sich nur bedingt Zahlen über die in Unternehmen tätigen Externen ermitteln lassen, wird deutlich, dass die meisten Unternehmen von dieser Thematik betroffen sind und dass ein Großteil der Externen außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung tätig wird.

c) Zwischenergebnis

Vielen Unternehmen fehlt ein genauer Überblick über die eingesetzten Externen – dies sowohl in Bezug auf die eingesetzten Personen als auch über die Art der von ihnen erbrachten Tätigkeiten. Das betrifft vor allem Externe, die außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung tätig werden. Im ersten Schritt müssen sich Unternehmen zunächst diesen Überblick verschaffen. Aufgrund der oben beschriebenen Vielfältigkeit und Komplexität ist es allerdings nicht immer einfach, verlässliche Daten über die im Unternehmen tätigen Externen zu erhalten. Daher kann es schon in diesem ersten Schritt empfehlenswert sein, externe Berater hinzuziehen, die Kenntnis darüber haben, wie Unternehmen Externe in der Praxis einsetzen und beauftragen. Gemeinsam mit diesen können Ansatzpunkte gefunden werden, um Daten, die nicht auswertbar erfasst sind, zu generieren und um zu erkennen, welche Daten relevant sind bzw. ob die bereits erfassten Daten alle Externen und alles Wesentliche umfassen. Bereits bei diesen Überlegungen ist Rechtsexpertise bezüglich der Fremdpersonaleinsätze sehr hilfreich.

1. Zweiter Schritt: Prüfung des Externeneinsatzes

a) Unterscheidung nach der Art der Beauftragung

Besteht ein Überblick über die Externen, sollten deren Einsätze im Hinblick auf das Einhalten rechtlicher Anforderungen, ein eventuell verbleibendes Restrisiko sowie Maßnahmen zur Risikominimierung inklusive möglicher alternativer Einsatzformen geprüft werden. Dazu kann zunächst nach den Beauftragungsformen unterschieden werden.

b) Arbeitnehmerüberlassung

Da Zeitarbeitnehmer vom Einsatzunternehmen wie eigene Arbeitnehmer eingesetzt werden können, ist die tatsächliche Durchführung unproblematischer als bei Einsätzen auf Basis von Werk- oder Dienstverträgen.

Aber auch die Arbeitnehmerüberlassung unterliegt den unter I. 2. und I. 3. e) ee) beschriebenen starken Regulierungen. Einsatzunternehmen sollten daher ihre Lieferanten sorgfältig auswählen, denn vor allem das Zeitarbeitsunternehmen ist für die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen zuständig. In diesem Zusammenhang spielt die Subsidiärhaftung des Einsatzunternehmens eine Rolle. Führt das Zeitarbeitsunternehmen keine bzw. zu geringe Sozialversicherungsbeiträge ab, z. B. weil das Gehalt nicht den tariflichen Vorgaben entspricht und wird es dann zahlungsunfähig, haftet das Einsatzunternehmen für die ausstehenden Sozialabgaben. Hat das Einsatzunternehmen keine Arbeitnehmerüber-lassungsgenehmigung bzw. verliert es diese, hat das ebenfalls Konsequenzen für das Einsatzunternehmen.

Der Zeitarbeitnehmer ist dann als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens anzusehen. Weiter gibt es Vorgaben, die vom Einsatzunternehmen einzuhalten sind, wie der Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen oder betriebsverfassungsrechtliche Regelungen. Setzen Unternehmen Externe auf Basis von Arbeitnehmerüberlassung ein, sollten sie die wesentlichen Anforderungen kennen und ihre Lieferanten diesbezüglich sorgfältig auswählen.

c) Werk- und Dienstverträge

Die zentrale Frage, die sich bei Werk- und Dienstverträgen stellt ist, inwieweit ein Risiko besteht, den Externen als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens einzustufen bzw. wie hoch dieses Risiko zu bewerten ist. Zu prüfen ist insbesondere die tatsächliche Durchführung, aber auch die Vertragsgestaltung ist von Bedeutung, wobei bei Widersprüchen die tatsächliche Durchführung ausschlaggebend ist.

Hierbei ist zunächst zu prüfen, welche Einsätze sich in der oben beschriebenen Grauzone bewegen. In diese Grauzone fallen vor allem Externe, die ihre Leistungen auch auf dem Gelände des Einsatzunternehmens erbringen, sich regelmäßig mit den Mitarbeitern des Einsatzunternehmens abstimmen und dessen Arbeitsmittel nutzen. Einsätze in dieser Grauzone sind in der Regel mit Rechtsunsicherheit verbunden (s.o.). Wer absolute Rechtssicherheit möchte, darf sich nur im "weißen Bereich" aufhalten, muss also die Grauzone verlassen. Das ist in vielen Fällen jedoch nicht umsetzbar bzw. praxisfremd.29 Daher sollten Einsätze in der Grauzone unter Berücksichtigung der folgenden Aspekte geprüft und bewertet werden:

  • Anzahl und Gewicht der Risikofaktoren
  • Konsequenz der Fehleinschätzung
  • mögliche Maßnahmen zur Risikominimierung
  • Inhalt der Externenleistung
  • Beauftragungsalternativen (z.B. Arbeitnehmer-überlassung oder Festanstellung)
  • Bedeutung der Externenleistung für das Einsatzunternehmen
  • unternehmerische Auswirkungen bei Verzicht auf Beauftragungen in Grauzone (Lieferfähigkeit, Funktionsfähigkeit der Fachabteilung, Flexibilität, Kosten etc.)

Auf Basis dieser Betrachtung kann dann eine Clusterung der Externeneinsätze erfolgen. Das heißt, es werden Gruppen gebildet und diese Gruppen werden hinsichtlich des weiteren Vorgehens separat betrachtet. So kann es Gruppen geben, in denen die Anzahl der Risikofaktoren so hoch ist, dass eine weitere Beauftragung auf der alten Basis abzulehnen ist. Für andere Gruppen mag es alternative und praktikable Beauftragungsformen geben. Bei anderen wiederum können Maßnahmen zur Risikominimierung eingeführt und umgesetzt werden. Ferner kann es Leistungen geben, die für den Unternehmenserfolg und Lieferfähigkeit notwendig sind, sich am Markt aber kaum anders beschaffen lassen. In den meisten Fällen wird es eine Mischung aus mehreren der vorgenannten Punkte sein. Unternehmen sollten alle Aspekte genau gegeneinander abwägen und auf dieser Basis eine Entscheidung treffen, wie in Bezug auf den Externeneinsatz zu verfahren ist und unter welchen Voraussetzungen er zukünftig erfolgen soll. Hilfestellung kann dabei eine unternehmensexterne Prüfung der Risikofaktoren durch Experten geben, um eine adäquate Lösung zu finden.

2. Dritter Schritt: Aufstellen klarer Unternehmensvorgaben zur Beauftragung von Externen

a) Erforderliche Unternehmensvorgaben

Auf Grundlage der in Schritt 2 erfolgten Prüfung und Abwägung sollte das Unternehmen klare Vorgaben aufstellen, wann Externe eingesetzt werden dürfen – für welche Leistungen, unter welchen Voraussetzungen und auf welcher Vertragsbasis. Dies ist insbesondere im Hinblick auf Einsätze in der Grauzone essentiell. Denn eine Grauzone lässt Spielraum für Missbrauch, dem mit klaren Unternehmensvorgaben entgegengewirkt werden kann. Da das Thema so vielschichtig und komplex ist, kann nachfolgend das mögliche Verfahren hinsichtlich dieser Vorgaben nur grob skizziert werden.

b) Arbeitnehmerüberlassung

Die oben beschrieben Grauzone bezieht sich nicht auf Arbeitnehmerüberlassungen. Das erleichtert das Aufstellen von Unternehmensvorgaben, sobald die einzuhaltenden Anforderungen sowie die Konsequenzen

eines Verstoßes herausgearbeitet sind (s.o. I. 2.). Die Vorgaben stellen die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen sicher. In diesem Zusammenhang kann es beispielsweise sinnvoll sein, Vorgaben bzgl. Lieferantenauswahl und deren regelmäßiger Qualitätssicherung zu machen, sowie klar zu definieren, in welchen Fällen das Unternehmen auf Arbeitnehmer-überlassung zurückgreift.

c) Werk- und Dienstverträge

Bei Werk- und Dienstverträgen geht es vor allem darum, die Grauzone zu erkennen und ein Vorgehen innerhalb dieser Grauzone zu definieren. Grundlage hierfür sind die im Rahmen der Prüfung gebildeten Cluster und die für diese erfolgte Risikoabwägung (s. II. 3. c)). Für die verschiedenen Cluster können daher unterschiedliche Vorgaben definiert werden. Schwierig am Aufstellen dieser Unternehmensvorgaben ist, dass die Rechtslage keine einfach abfragbaren Kriterien vorsieht, sondern eine Bewertung im Einzelfall verlangt und eine schablonenhafte Abwägung sogar ablehnt. Das ist wenig praktikabel. Hinzukommt, dass selbst bei Experten und Gerichten die Einschätzungen auseinandergehen können.

Das differenzierte Betrachten der einzelnen Cluster kommt einer individuellen Bewertung allerdings näher. Statt also in jedem Einzelfall eine abwägende Gesamtschau aller relevanten Kriterien vorzunehmen, könnte dies für die jeweiligen Cluster geschehen.

Zum Beispiel können für bestimmte Cluster die zulässigen Beauftragungsformen vorgegeben werden. So kann es Cluster geben, bei denen die Definition eines Ergebnisses und damit der Abschluss eines Werkvertrages schon aufgrund der zugrundeliegenden Leistung nicht möglich ist oder die eine so starke Einbindung und Weisungsabhängigkeit erfordern, dass sie nur auf Basis von Arbeits- bzw. Arbeitnehmerüberlassungsverträgen erbracht werden können. Dann wiederum kann es Cluster geben, in denen der Abschluss von Werk- oder Dienstverträgen sinnvoll ist. Denkbar ist auch für Externe bestimmter Cluster Laufzeitbegrenzungen vorzusehen, um zu verhindern, dass eine lange Einsatzdauer zu einem ungewollten Verwischen der Grenzen zwischen internen und externen Mitarbeitern und zu einer Integration in die Arbeitsorganisation führt. Weitere Anknüpfungspunkte können z.B. Vorgaben zu Nutzung von Arbeitsmitteln, Umfang der zulässigen Vor-Ort-Tätigkeit und der zeitlichen Einbindung sein.

Auch Anforderung an Vertragsgestaltung und Vertragsgegenstand können definiert werden. Daneben sollte sichergestellt werden, dass der Vertrag dann auch so gelebt wird. In diesem Zusammenhang können Regeln zum Umgang mit Externen helfen sowie die Sensibilisierung der verantwortlichen Ansprechpartner oder auch Schulungen der eigenen Mitarbeiter, denn diese sind für die tatsächliche Durchführung des Vertrages verantwortlich. Wenn ein Abteilungsleiter z. B. bei einem krankheitsbedingten Engpass den Externen um Hilfe bittet und dieser dann seine eigentliche Vertragsleistung hintenanstellt und "aushilft", könnte dies als Indiz eines Arbeitsverhältnisses eingestuft werden. Oder es werden plötzlich Weisungen zu Arbeitsort und Arbeitszeit erteilt oder Urlaubsscheine und Attest bei Krankheit angefordert etc.

Des Weiteren können Konstellationen definiert werden, die nicht oder nur unter besonderen Prüf- und Freigabeerfordernissen zulässig sind, z. B. wenn ein ehemaliger Arbeitnehmer auf Basis eines freien Dienst- oder Werkvertrages tätig werden soll oder wenn Externe, die zuvor im Rahmen von Arbeitnehmer-überlassung tätig waren, zukünftig in Werk- und Dienstverträgen eingesetzt werden sollen. In jedem Fall ist darauf zu achten, dass die Unternehmensvorgaben zum Einsatz von Externen für alle Beteiligten klar verständlich und nachvollziehbar sind und dass es einfache Möglichkeiten gibt, die Einhaltung dieser Vorgaben zu kontrollieren.

II. Fazit

Ein Großteil der deutschen Unternehmen setzt Externe bzw. Fremdpersonal ein. Diese Einsätze sind stark reguliert und Verstöße können schwerwiegende Folgen haben. Aus diesem Grund sollte der Einsatz von Externen kontrolliert und gesteuert erfolgen. Dies gilt insbesondere bzgl. der sogenannten "Grauzone", die es beim Einsatz auf Basis von Werk- oder Dienstverträgen geben kann und die die Abgrenzung von internen und externen Mitarbeitern erschwert. Trotzdem scheinen viele Unternehmen mit diesem Thema noch recht sorglos umzugehen. Auch im Hinblick auf das geplante Gesetz zur Regulierung der Arbeitnehmerüberlassung sowie der Werk- und Dienstverträge sollten sich Unternehmen einen genauen Überblick über die bei ihnen tätigen Externen verschaffen. Denn nur so werden sie in der Lage sein, die Konsequenzen möglicher Gesetzesänderungen abzuschätzen und umzusetzen.

03. Oktober 2016

 
   

Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal

Rechtsanwalt Arbeitsgemeinschaft Werkverträge & Zeitarbeit