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Silke Becker, Rechtsanwältin und Prof.Dr. Hansjürgen Tuengerthal, Rechtsanwalt

Externe – ein Leitfaden für den Einsatz von Fremdpersonal im eigenen Unternehmen, Teil I

Summary: Dieser Artikel erläutert die unterschiedlichen Beauftragungsformen für Externe sowie deren rechtliche Anforderungen und zeigt dann auf, welche Möglichkeiten Unternehmen haben, den Einsatz der Externen besser zu steuern und sicherer zu gestalten.

Mit dem Begriff "Externe" sind Personen gemeint, die für ein Unternehmen Leistungen erbringen ohne Arbeitnehmer dieses Unternehmens zu sein. Der Großteil der deutschen Unternehmen setzt Externe ein. In der Regel erfolgen die Einsätze auf Basis von Arbeitnehmerüberlassungs-, Werk- oder Dienstverträgen.

In allen Fällen gibt es zahlreiche rechtliche Vorgaben und Anforderungen, die eingehaltenwerden müssen. Verstöße können gravierende Konsequenzen arbeits-, sozial- und strafrechtlicher Art haben. Hinzukommt eine sich stetig ändernde Rechtslage, welche Rechtsunsicherheit für das Unternehmen mit sich bringt. So wird zurzeit der Regierungsentwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (BMAS) mit neuen Regelungen zur Arbeitnehmerüberlassung, Werk- und Dienstverträgen heftig diskutiert. Das geplante Gesetz könnte Auswirkungen auf alle vorgenannten Beauftragungsformen für Externe haben.

Aus den oben beschriebenen Gründen ist es für Unternehmen wichtig zu wissen, welche Externen wo und unter welchen Bedingungen Leistungen erbringen, und dafür zu sorgen, dass die Beauftragung von Externen kontrolliert und gesteuert erfolgt. Nur so können rechtliche Vorgaben eingehalten, folgenschwere Verstöße vermieden und gesetzliche Änderungen umgesetzt werden. Gerade bei Einsätzen außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung, also auf Basis von Werk- oder Dienstverträgen, sind klare Unternehmensvorgaben essentiell, denn einige dieser Einsätze bewegen sich in einem Graubereich, in dem die Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung bzw. zum Arbeitsverhältnis nicht immer einfach ist.

In diesen Fällen wird häufig zu Unrecht von den Überprüfungsbehörden von sogenannter "Scheinselbständigkeit" oder "Scheinwerkverträgen" gesprochen. Dieser Artikel erläutert die unterschiedlichen Beauftragungsformen für Externe sowie deren rechtliche Anforderungen und zeigt dann auf, welche Möglichkeiten Unternehmen haben, den Einsatz der Externen besser zu steuern und sicherer zu gestalten.

I. Beauftragungsformen für Externe

1. Unterschiedliche Beschäftigungsformen

Zu unterscheiden ist zunächst zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Beauftragung auf Basis von Dienst- oder Werkverträgen. Wesentlicher Unterschied ist, dass bei einer Arbeitnehmerüberlassung der Externe vom Einsatzunternehmen wie ein eigener Arbeitnehmer behandelt werden darf. Er unterliegt dem arbeitsvertragstypischen Weisungsrecht, welches die Bestimmung über Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung umfasst und kann in die Arbeitsorganisation eingegliedert werden. Bei Externen, die außerhalb der Arbeitnehmerüberlassung tätig werden, ist das nicht möglich.

2. Arbeitnehmerüberlassung

Im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung überlässt das Zeitarbeitsunternehmen dem Einsatzbetrieb Arbeitnehmer. Für die Dauer des Einsatzes kann der Einsatzbetrieb diese Zeitarbeitnehmer behandeln und einsetzen wie eigene Arbeitnehmer. Die Pflicht des Zeitarbeitsunternehmens endet mit der Überlassung des Arbeitnehmers.

Bei der Arbeitnehmerüberlassung sind zahlreiche Anforderungen und Regelungen einzuhalten, wie z.B. das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), verschiedene Tarifverträge sowie arbeitsrechtliche Vorschriften.

Sie haben Auswirkung auf Durchführung und Gestaltung der Einsätze, die Vergütung der Zeitarbeitnehmer, ihre Arbeitszeiten, die Dauer der Einsätze etc. Zudem trifft den Einsatzbetrieb eine Subsidiärhaftung in Bezug auf Sozialversicherungsbeiträge. Hat also das Zeitarbeitsunternehmen die Sozialversicherungsbeiträge trotz Mahnung nicht bzw. nicht in voller Höhe abgeführt, ist der Einsatzbetrieb zur Zahlung verpflichtet (z. B. bei Insolvenz des Zeitarbeitsunternehmens). Auch bei Fehlen oder Wegfall der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis treffen den Einsatzbetrieb Konsequenzen, denn der Zeitarbeitnehmer ist dann als Arbeitnehmer des Einsatzbetriebes anzusehen. Verstöße gegen das AÜG können zu hohen Geldbußen führen. In Zukunft ist mit weiteren Regulierungen zu rechnen.

Der Regierungsentwurf vom 1.6.2016 enthält z. B. neue Regelungen zum Equal Pay sowie zu einer Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten. Bei der Überlassungshöchstdauer sind unter bestimmten Voraussetzungen Abweichungen auf Basis von Betriebsvereinbarungen möglich und im Geltungsbereich eines Branchenzuschlagstarifvertrages sind insbesondere in den ersten 15 Monaten Abweichungsmöglichkeiten vom strikten Equal Pay vorgesehen.

Das alles sollte für Unternehmen Grund genug sein, den Einsatz von Zeitarbeitnehmern genau im Blick zu haben.

3. Dienst- und Werkverträge

a) Erforderliche Unterscheidung nach Dienst- und Werkvertrag

Beim Einsatz von Externen ist wiederum zu unterscheiden zwischen Dienstvertrag und Werkvertrag. Gegenüber der Arbeitnehmerüberlassung (2.) ist beiden Vertragsformen gemeinsam, dass kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht und keine Integration in die Betriebsorganisation des Bestellers erfolgt. Geschieht dies doch, gehen die Überwachungsbehörden von sogenannter "Scheinselbständigkeit" oder "Scheinwerk- bzw. Scheindienstvertrag" aus. Im Kern geht es immer um die Frage, ob der Externe nicht doch als Arbeitnehmer des Einsatzbetriebs einzustufen ist. Im Übrigen aber sind die Rechtsfolgen von Werk- und Dienstverträgen verschieden.

b) Vertrag über externe Dienstleistung

aa) Erbringung einer Dienstleistung

Gegenstand des Dienstvertrages ist eine Dienstleistung nach §§ 611ff. BGB. Der Dienstleister erbringt diese Dienstleistung selbständig. Anders als beim Arbeitsvertrag hat der Auftraggeber kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht und kann den Dienstleister nicht in seine Betriebsorganisation eingliedern. Der Dienstleister kann die Leistung entweder durch eigenes Personal, das zu ihm in einem Arbeitsverhältnis steht, erbringen oder Subunternehmer mit der Leistung beauftragen.

Setzt der Dienstleister eigene Arbeitnehmer ein, so sind diese gegenüber dem Besteller Erfüllungsgehilfen des Dienstleisters. Sie stehen in keinem Vertragsverhältnis zum Besteller. Dispositionshoheit und Steuerung liegen ausschließlich beim Dienstleister. Er entscheidet darüber, welche Personen wie eingesetzt werden.

Beauftragt der Dienstleister dagegen Subunternehmer mit der Leistung, sind diese ebenfalls Erfüllungsgehilfen des Dienstleisters, allerdings unterliegen sie nicht dem arbeitsrechtlichen Weisungsrecht des Dienstleisters. Zwischen dem Subunternehmer und dem Dienstleister besteht zwar ein Vertragsverhältnis (in der Regel ein Dienstvertrag), aber gerade kein Arbeitsvertrag. Zwischen dem Subunternehmer und dem Auftraggeber hingegen besteht kein Vertrag. Unabhängig davon, wie das Vertragsverhältnis zwischen dem Dienstleister und dem Subunternehmer zu bewerten ist, ändert sich an dem Dienstvertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Dienstleister nichts.

bb) Zur Frage der Selbstständigkeit des Dienstleisters und seiner Erfüllungsgehilfen in Bezug auf den Auftraggeber

Im Einzelfall können Zweifel bestehen, ob der Dienstleister bzw. seine Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Besteller wirklich selbständig sind oder vom Besteller wie Arbeitnehmer behandelt werden. Erbringt der Dienstleister die Vertragsleistung in eigener (natürlicher) Person, geht es dabei um die Frage, ob der abgeschlossene Vertrag ein Arbeitsvertrag ist und der Dienstleister damit als Arbeitnehmer des Bestellers anzusehen ist. Setzt der Dienstleister Erfüllungsgehilfen ein und werden diese vom Besteller wie Arbeitnehmer behandelt, liegt unerkannte (ggfs. auch unerlaubte) Arbeitnehmerüberlassung vor.

c) Werkverträge

aa) Erforderliche klare werkvertragliche Regelung

Die andere Einsatzform von Externen ist die vertragliche Abwicklung im Rahmen eines werkvertraglichen Verhältnisses. Dies setzt zunächst einen Vertrag voraus, der eindeutig als Werkvertrag im Sinne der §§ 631ff. BGB gefasst ist, wobei die geschuldete Leistung auf einen Erfolg – das Werk – gerichtet ist, das der Werkunternehmen in eigener Kompetenz erbringt und für deren Erfolg er haftet. Eine Regelung der Erbringung der Werkvertragsleistung örtlich im Betrieb des Bestellers und mit dessen Sachmitteln schadet nicht. Gerade die vom Besteller "eingekaufte" externe Kompetenz des Werkunternehmers macht den Werkvertrag aus.

bb) Erfordernis der werkvertraglichen Umsetzung

Ganz entscheidend ist weiter, dass der Werkvertrag auch so wie er formuliert ist, tatsächlich umgesetzt wird. Hierbei ist bedeutsam, dass dabei die Selbstständigkeit des Werkunternehmers gesichert ist und seine Arbeitnehmer nicht vollständig in die Betriebsorganisation des Auftraggebers integriert und ausschließlich seinen Weisungen unterworfen sind. In diesen Fällen gehen ansonsten die Überprüfungsbehörden und Gerichte davon aus, dass sich aus der praktischen Abwicklung ergibt, dass hier kein werkvertragliches Verhältnis zugrunde liegt. Die faktische Erbringung der Werkvertragsleistung örtlich im Betrieb des Bestellers und mit dessen Sachmitteln schadet nicht.

cc) Zum Personaleinsatz des Werkunternehmers und Tätigwerden von Subunternehmen

Der Werkunternehmer kann für die Erbringung der Werkvertragsleistung seinerseits Personal einsetzen, das zu ihm in einem Arbeitsverhältnis steht. Diese Personen stehen zum Werkbesteller in keinem Rechtsverhältnis und sind diesem gegenüber Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers. Sie unterliegen der Dispositionshoheit des selbständigen Werkunternehmers – er wählt sie aus und setzt sie ein. Der Werkunternehmer kann ferner einen Subunternehmer zur (partiellen) Erfüllung der werkvertraglichen Verpflichtung einsetzen. Dieser Subunternehmer steht nur zu ihm in einem Rechtsverhältnis, nicht zu dem Werkbesteller. Er ist gegenüber dem Werkbesteller Erfüllungsgehilfe des Werkunternehmers. Das Rechtsverhältnis zwischen dem Werkunternehmer und dem Subunternehmer hat auf den Werkvertrag keinen Einfluss.

dd) Die in der Praxis bestehende Abgrenzungsproblematik

In der Praxis stellen sich zwei Abgrenzungsprobleme. Zum einen kann zwischen dem Besteller der Leistung und dem Anbieter der Leistung strittig sein, ob ein Dienstvertrag oder ein Werkvertrag vorliegt. Dann müssen die entsprechenden Kriterien der §§ 611ff., 631ff. BGB angelegt werden. Ist der Anbieter der Leistung aber auf jeden Fall selbständig, hat dies keine weiteren arbeits- oder sozial-rechtlichen Folgen. Das andere Problem ist die Abgrenzung des Werkvertrages zur Arbeitnehmerüberlassung.

Liegt ein Werkvertrag vor, ist der Werkunternehmer per se selbständig; die bei ihm beschäftigen Arbeitnehmer sind in der Tat seine Arbeitnehmer und nicht diejenigen des Werkbestellers. Erfüllt der Vertrag – sei es wegen der vertraglichen Ausgestaltung selbst, sei es wegen der praktischen Durchführung – nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen des Werkvertrages und werden die vom Werkunternehmer eingesetzten Personen vom Besteller wie eigene Arbeitnehmer behandelt, kann Arbeitnehmerüberlassung vorliegen. Hierfür müssen dann aber Voraussetzungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes gegeben sein und es treten die arbeits- und sozialrechtlichen Folgen ein.

d) Selbständige (Freelancer)

Sowohl Werk- als auch Dienstverträge können vom Einsatzunternehmen (also dem Werkbesteller oder dem Auftraggeber der Dienstleistung) direkt mit einem Selbständigen abgeschlossen werden, ohne dass ein weiteres Unternehmen dazwischen geschaltet ist. Die vorstehenden Ausführungen zu Dienst- und Werkverträgen gelten dann entsprechend, allerdings mit folgendem Unterschied: Wird der Selbständige vom Einsatzunternehmen wie ein eigener Arbeitnehmer behandelt, kommt keine Arbeitnehmerüberlassung in Betracht, denn es gibt kein Unternehmen, das als Verleiher angesehen werden könnte. In einem solchen Fall kann daher ein direktes Arbeitsverhältnis zwischen dem Einsatzunternehmen und dem Selbständigen als sogenannter "Scheinselbständiger" vorliegen.

e) Kernfrage: Ist der Externe als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens anzusehen?

aa) Zur Abgrenzung des Einsatzes der Arbeitnehmer des Externe hinsichtlich der arbeits- und sozialrechtlichen Folgen geht es in den vorgenannten Vertragskonstellationen um die Frage, ob der Externe als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens einzustufen ist. Ist das der Fall und handelt es sich bei dem Externen um einen Selbständigen, der direkt vom Einsatzunternehmen beauftragt wurde, ist ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Externen und dem Einsatzunternehmen anzunehmen. Die Folge ist die Anwendung sämtlicher arbeitsrechtlicher Schutzvorschriften, die Abführung von Sozialabgaben etc.

Sollte der Externe über einen Auftragnehmer eingesetzt werden, der nicht im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung ist, wäre ebenfalls ein Arbeitsverhältnis zwischen Einsatzunternehmen und Externen anzunehmen. Besitzt der Auftragnehmer jedoch eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung, treffen die Arbeitgeberpflichten den Lieferanten.

bb) Die Grauzone

Nun gibt es Fälle, in denen sich nicht ohne weiteres feststellen lässt, ob jemand als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens einzustufen ist oder nicht, denn das Gesetz bedient sich nicht eines tatbestandlich scharf kontrollierten Begriffs, der eine einfache Subsumtion ermöglicht. Vielmehr handelt es sich beim Begriff des Arbeitnehmers um die Rechtsfigur des Typus. Es wird nicht im Detail definiert, wann der Status Arbeitnehmer zu bejahen ist. Stattdessen wird der Arbeitnehmer, ausgehend vom Normalfall, in der Form eines Typus beschrieben. Er kann also nur durch eine größere und unbestimmte Zahl von Merkmalen beschrieben werden, so dass für den jeweiligen Einzelfall eine wertende Gesamtschau aller relevanten Kriterien erforderlich wird. Dass das eine gewisse Unsicherheit mit sich bringt und eine eindeutige Vorhersehbarkeit des Ergebnisses ausschließen kann, hat das Bundesverfassungsgericht bereits 1996 festgestellt.6 Dennoch möchte sich nun die Bundesregierung an der gesetzlichen Definition des Arbeitnehmerbegriffes in dem geplanten § 611a BGB versuchen, was einige Probleme mit sich führen würde.

cc) Abgrenzungsmerkmale

Hauptkriterien für die Abgrenzung zwischen Externen und Arbeitnehmern ist das arbeitsvertragstypische Weisungsrecht und die Eingliederung in die Arbeitsorganisation. Ob und inwieweit diese Merkmale vorliegen, lässt sich nicht einfach abfragen, sondern nur anhand von Indizien festmachen. Beispiele für solche Indizien sind Vorgaben bzgl. Zeit und Ort, fachliche Vorgaben, Nutzung von Arbeitsmitteln des Einsatzbetriebs sowie das unternehmerische Risiko des Werkunternehmers bzw. Dienstleisters. Die Liste der möglichen Indizien ist lang. Die Wertung kann je nach Einzelfall und Gericht unterschiedlich sein. So wird z. B. die Nutzung der IT-Systeme des Kundenunternehmens

in einigen Fällen als starkes Indiz für Arbeitnehmereigenschaft bzw. Arbeitnehmerüberlassung gewertet8 und in anderen als irrelevant angesehen, solange die Nutzung in der Natur der Sache liegt. Ähnlich verhält es sich mit anderen Merkmalen z. B. der Vergütung nach Zeitaufwand, der Vor-Ort-Tätigkeit beim Einsatzunternehmen, dem fehlenden Kapitaleinsatz des Werkunternehmers bzw. Dienstleisters oder dem Fehlen einer detaillierten Leistungsbeschreibung.

dd) Rechtliche Unsicherheit

Es gibt also eine Vielzahl von Merkmalen, die je nach Einzelfall und Gericht unterschiedlich gewertet werden können. Hinzukommt, dass die Rechtsprechung eine schematische und schablonenhafte Abwägung nicht erlaubt.14 Es ist daher nicht immer einfach, praktikable und rechtsichere Unternehmensvorgaben für den Einsatz von Externen aufzustellen. Eine hundertprozentige Rechtssicherheit könnte nur erreicht werden, wenn jedes Merkmal, das jemals in einem Urteil als Indiz gegen Werk- oder Dienstverträge bzw. Selbständigkeit gewertet worden ist, Ausschlussgrund für die Beauftragung von Externen wäre. Das aber wäre zum einen realitätsfremd und zum anderen nicht im Sinne der Rechtsordnung. Werk- und Dienstverträge sowie die selbständige Tätigkeit sind seit jeher wichtiger Teil unserer Vertragslandschaft.

Außerdem ist – wie bereits oben dargestellt – gemäß der Rechtsprechung die Abgrenzung von Werk- und Dienstverträgen zu Arbeitsverträgen bzw. Arbeitnehmerüberlassung gerade nicht an nur einem Merkmal festzumachen. Selbst das schematische Gegenüberstellen der Indizien ist nicht gewollt.

ee) Aktuelles Gesetzesvorhaben zu Arbeitnehmerüberlassung, Werk- und Dienstverträgen

Hinzukommt ein aktuelles Gesetzesvorhaben, das auch Werk- und Dienstverträge betrifft und auf die oben beschriebene Abgrenzungsthematik abzielt. Hintergrund ist folgender Passus im Koalitionsvertrag: "Zur Erleichterung der Prüftätigkeit von Behörden werden die wesentlichen durch die Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zwischen ordnungsgemäßen und missbräuchlichen Fremdpersonaleinsatz gesetzlich niedergelegt." Hier offenbart sich bereits die Schwierigkeit, wenn nicht sogar die Unmöglichkeit, dieses Vorhabens. Wie bereits dargelegt, hat die Rechtsprechung eben keine klaren, einfach abfragbaren Kriterien entwickelt, sondern verlangt eine Betrachtung und Wertung im Einzelfall. Die schablonenhafte und schematische Abwägung, die ein solcher Kriterienkatalog nach sich ziehen würde, steht im Widerspruch zur aktuellen Rechtsprechung. Was hier im Koalitionsvertrag festgelegt wurde, ist schlichtweg nicht möglich, denn damit würde die aktuelle Rechtslage stark verändert werden. Eine solche Änderung ist vom Koalitionsvertrag nicht gedeckt. Trotzdem wurde dies im ersten Referentenentwurf des BMAS vom 11.11.2015 versucht. Der Entwurf enthielt einen neuen § 611a BGB, der acht Kriterien16 nannte, die für die Gesamtschau maßgeblich sein sollten. Im Regierungsentwurf vom 1.6.2016 ist immer noch ein § 611a BGB geplant, allerdings sind diese acht Kriterien entfallen.

Stattdessen findet sich nun dort eine recht allgemeine Beschreibung des Arbeitnehmerbegriffs, die den Leitsätzen höchstrichterlicher Rechtsprechung entspricht.17 Damit wird der Vorgabe Genüge getan, nur die Rechtsprechung schriftlich niederzulegen und gerade nicht die Rechtslage zu verändern. Allerdings kann die Frage gestellt werden, welchen praktischen Nutzen ein solcher § 611a BGB bringt. Der Entwurf wird weiter heftig diskutiert. Wann und in welcher Form er verabschiedet wird, lässt sich zurzeit nicht absehen. Der Referentenentwurf vom 17.2.2016 sah ein Inkrafttreten des Entwurfs zum 1.1.2017 vor.

Eine weitere Änderung dieses Gesetzesvorhabens betrifft die sogenannte "Fallschirmwirkung der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis".

Wird ein als Werk- oder Dienstvertrag bezeichneter Vertrag als Arbeitnehmerüberlassung eingestuft und hat aber der Lieferant (also der Werkunternehmer oder der Dienstleister) eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, wird unerkannte Arbeitnehmerüberlassung angenommen und der Externe als Arbeitnehmer des Lieferanten eingestuft. Das aktuelle Gesetzesvorhaben will diese Wirkung der ANÜ-Erlaubnis verhindern mit der Folge, dass der Externe in diesen Fällen als Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens anzusehen ist.

f) Die verschiedenen Beauftragungsformen im Licht der Grundrechte

aa) Werkvertrag

Wie vorstehend dargelegt, ist die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitsvertrag bzw. Arbeitnehmerüberlassung nicht immer eindeutig und von vielen, im Einzelfall zu bewertenden Kriterien abhängig. Unter den Abgrenzungskriterien hat der Wille der Vertragspartner entscheidende Bedeutung. Ausdruck des Willens der Parteien ist der Vertrag. Bei unklarem Vertragsinhalt ist nach anerkannten juristischen Auslegungsmethoden der Wille der Vertragspartner zu erforschen und der gerichtlichen Entscheidung zugrunde zulegen. Dies muss auch für die Frage gelten, ob die Parteien einen Werkvertrag oder eine Arbeitnehmerüberlassung gewollt haben. Nun ist aber gerade diese Frage von arbeits- und sozialrechtlichen Interessen überlagert: In der Praxis kommt es gar nicht vorrangig darauf an, was die Vertragspartner vereinbart haben, sondern welche arbeits- und sozialrechtlichen Folgen eintreten sollen. Arbeits- und Sozialrecht bestimmen die Vertragsauslegung. Eine derartige Fremdbestimmung der Privatautonomie mag, da es ja in der Tat um die sozialen Folgen privatautonomer Rechtsetzung geht, in gewissem Umfang berechtigt sein. Vollständig verdrängen aber darf die arbeits- und sozialrechtliche Interessenlage Dritter die Vertragsfreiheit der Unternehmen nicht. Dies ist also ein Gesichtspunkt, der in der gerichtlichen Auseinandersetzung argumentativ vorzubringen ist.

Die auf diese Weise zur Geltung gebrachte Privatautonomie lässt sich auch grundrechtlich begründen. Unternehmen haben die Grundrechte der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 und auf Eigentum nach Art. 14 Abs. 1 des Grundgesetzes (GG). Ebenso steht ihnen das Grundrecht auf Privatautonomie, das heißt das Recht auf freien Vertragsabschluss mit beliebigem Inhalt und mit frei gewählten Partnern, nach Art. 2 Abs. 1 des GG zu. Diese Grundrechte gelten selbstverständlich nicht uneingeschränkt und unterliegen sozialen Bindungen.

Sie dürfen aber hinter den sozialen Bindungen nicht gleichsam verschwinden. Sie lassen sich beim Verständnis und bei der Auslegung von Verträgen hervorholen: Es muss den Vertragspartnern unbenommen sein, einen Vertragsinhalt frei zu bestimmen und bei der Auslegung einen autonomen Willen zur Geltung zu bringen. Dies heißt:

Was Vertragsinhalt ist, bestimmen auch im Falle der Auslegung im Kern die Vertragspartner selbst, nicht aber eine fremde Instanz und nicht das Gericht. Aus einer Gesamtschau der Grundrechte nach Art. 2, Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG ergibt sich ein gerichtsfester Kern autonomer Vertragsbestimmung. Der Wille, einen Werkvertrag abzuschließen und damit die Entscheidung darüber, worin das "Werk" oder der "Erfolg" bestehen soll, bleibt maßgebliches Auslegungskriterium. Eine derartige grundrechtlich aufgeladene Vertragsauslegung könnte im gerichtlichen Verfahren hilfreich sein.

bb) Dienstvertrag

Die gleichen Grundsätze gelten bei der Vereinbarung eines Dienstvertrages. Es besteht für die Parteien der gleiche, grundrechtlich geschützte gerichtsfeste Kern autonomer Vertragsbestimmung, so dass auch hier dem Parteiwillen entscheidende Bedeutung zukommt. Die Parteien können selbst bestimmen welches Vertragsverhältnis sie eingehen wollen, ob sie also einen Dienstvertrag oder einen Arbeitsvertrag (ggfs. einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) abschließen.

Dem können zwar Grenzen gesetzt sein, allerdings sind an diese – wie bei Grundrechtseinschränkungen üblich – hohe Anforderungen zu stellen. So setzt die Einschränkung der Vertragsfreiheit ein fundamentales und strukturelles Ungleichgewicht voraus. Fehlt es daran, so sollte in der oben beschriebenen Grauzone, in der eine klare und eindeutige Zuordnung nicht möglich ist, der Parteiwille den Ausschlag geben. Dies umso mehr, da kein Vorrangverhältnis des Arbeitsvertrages vor dem freien Dienstvertrag besteht, sondern es sich um gleichrangige Vertragsformen handelt.20 Dieser Aspekt ist gerade bei der Einstufung von Erwerbstätigen als "selbständig" oder "abhängig beschäftigt" entscheidend. Etwas anderes ergibt sich auch nicht unter Berücksichtigung des Sozialstaatsprinzips. Zwar strahlt dieses auf das Privatrecht aus und kann die Korrektur völlig ungleichgewichtiger Verträge erzwingen.21 Ohne ein solches Ungleichgewicht kann die Vertragsfreiheit hier aber nicht beschränkt werden.

26. September 2016

 
   

Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal

Rechtsanwalt Arbeitsgemeinschaft Werkverträge & Zeitarbeit