Start | Kontakt | Impressum
 
 
 

Aktuelles

 
 

RSS-Feed
abonnieren

 
 
 

Prof.Dr. Hansjürgen Tuengerthal, Rechtsanwalt

Auf dem Prüfstein: der Werkvertrag

Eigentlich sollte vor Weihnachten das Bundeskabinett einen Gesetzentwurf zu Leiharbeit und Werkverträgen absegnen. Doch die Kanzlerin hat den Entwurf kassiert. Ihr geht das, was die Arbeitsministerin Nahles vorgelegt hat, über den Koalitionsvertrag hinaus.

Im Koalitionsvertrag von CDU und SPD wurde seinerzeit aufgenommen, dass Werkverträge und Zeitarbeit geregelt werden sollten. Das war übrigens noch nie Thema eines Koalitionsvertrages. SPD und Gewerkschaften wettern seit langem gegen Werkverträge, stechen angebliche »Werkvertragsskandale« aus den Betrieben an die Öffentlichkeit durch oder organisieren gleich selbst Aktionen gegen die werkvertragliche Abwicklung in Betrieben. Ziel dieser gewerkschaftlichen Aktionen in den Betrieben: Nahles und Gabriel in der Regierung zu unterstützen, damit sie deutlich stärker als in der Koalitionsvereinbarung festgelegt Werkverträge und Leiharbeit einschränken.

Ihre Parteifreunde in Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen griffen diese Aktionen auf und erhoben ebenfalls entsprechende Forderung zur Eingrenzung von Werkverträgen.

So fordern übereinstimmend Minister aus dem Kabinett von Nordrhein-Westfalen und Niedersachsen die Begrenzung von fremden Arbeitnehmern im Einsatzbetrieb auf 20 % der gesamten Arbeitnehmer im jeweiligen Unternehmen.

Vor allem das Land Nordrhein-Westfalen unterstützt den Plan einer sogenannten Vermutungsregelung, nach der grundsätzlich beim Einsatz betriebsfremder Arbeitnehmer eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vermutet wird. Arbeitgeber werden also von vornherein ausnahmslos unter einen Generalsverdacht gestellt. Dabei schießen die Regierungen sehr scharf auf Unternehmen: Allein der Haftungszeitraum soll bis 30 Jahre bestehen, sogar Haftstrafen bis zu fünf Jahren und hohe Geldstrafen sind vorgesehen.

Dagegen bezieht die »Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit« Stellung und begründet in ihren Kommentaren die mit dem Grundgesetz unvereinbaren Regelungen. Die Juristen unterschiedlicher Disziplinen aus der Mannheimer Kanzlei Prof. Dr. Tuengerthal & Kollegen weisen außerdem die Widersprüche zum europäischen Recht nach. Sie sprechen aus Erfahrung, haben sie doch bereits vor dem EuGH für die deutsche Fleischwirtschaft eine Reihe von Urteilen erstritten.

Außerdem betonen sie die Bedeutung der Werkverträge für die deutsche Wirtschaft. Sie planen, gegebenenfalls verfassungsrechtlich zum Beispiel gegen eine vorgesehene »nachträgliche Vermutungsregelung« im Zusammenhang mit der Abwicklung von Werkverträgen vorzugehen.

Die IG-Metall hatte bereits einen Kampftag gegen Werkverträge ausgerufen. Kunststück, sind doch über Werkverträge Beschäftigte nicht durch die Gewerkschaften und Betriebsrat des fremden Betriebes vertreten. Aus den Reihen der IG-Metall ist sogar die Forderung zu hören, dass der Betriebsrat die Werkverträge, die von einem Unternehmen abgewickelt werden, zunächst prüfen solle, und erst, wenn der Betriebsrat zugestimmt hat, solle es überhaupt zu Werkverträgen kommen dürfen.

Erstaunlich für die Mannheimer Juristen, dass sich die Wirtschaft mehr und mehr zugunsten von Werkverträgen äußert wie der Wirtschaftsrat der CDU. Sehr intensiv treten die bayerischen Unternehmensverbände, Vertreter des Verbandes der Bayerischen Metall und Elektroindustrie sowie der bayerischen Wirtschaft für die Beibehaltung von uneingeschränkter werkvertraglicher Abwicklung ein: ‚Wir brauchen den Gesetzentwurf überhaupt nicht, wir brauchen keine Einschränkung der Werkverträge. Werk und Dienstverträge machen die Spezialisierung in Deutschland erst möglich.'

Heftig griff dagegen Wirtschaftsminister Gabriel auf einer Gewerkschaftstagung die Abwicklung von Werkverträgen in der Fleischwirtschaft an. Er schoss vor allem auch namentlich gegen den Konzern Danish Crown.

Die deutsche Fleischwirtschaft hat immerhin eine sogenannte Selbstverpflichtung abgegeben, nach der sie nur noch mit Werkunternehmen zusammenarbeitet, die ihre Arbeitnehmer in Deutschland sozialversichert.

Diese Aktion wiederum hat erstaunliche Gegenreaktionen hervorrufen. So haben unter anderem zwei maßgebliche Staatsanwälte im Oldenburger Raum von vornherein gesagt, dass sie dies keinesfalls für eine ausreichende Erklärung halten. Die zuständigen Minister in Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen kritisierten ebenfalls diese Selbstverpflichtung und forderten, den Prozentanteil von Werkarbeitnehmern in der Fleischwirtschaft umzukehren. Nur noch 20 % der Arbeitnehmer sollen über Werkvertrag von Werkunternehmen kommen dürfen.

Die Juristen der Mannheimer »Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeiter« weisen besonders auf den Bereich der Automobilindustrie hin, indem das Thema Werkarbeit immer bedeutender wird. Denn dort arbeiten auch viele Spezialisten, die nicht im Traum daran denken, sich unter die Knute Werkvertrag zu stellen.

Unklar ist im Augenblick, wie es weitergeht. Auf dem Tisch liegt der Entwurf aus dem Bundesarbeitsministerium, den Nahles nach außergewöhnlich langer Vorbereitungszeit im November vergangenen Jahres vorgelegt hatte. Die Kanzlerin hat dazu ‚Nein' gesagt. Abgeordnete aus der Union drängen zum Verzicht auf das gesamte Gesetz. Das dürfte an Merkel scheitern, die wiederum gegenüber der Gewerkschaft auf einem Kongress der IG-Metall ausgerufen hat, man werde die Werkvertragsangelegenheit gesetzlich regeln: »Dazu stehe ich im Wort.«

Wie viel das Wert ist, wird man sehen.

Die beiden Rechtsanwälte Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal
und Christian Andorfer von der »Arbeitsgemeinschaft Werkverträge und Zeitarbeit« haben eine ausführliche rechtliche Würdigung und Kritik des Gesetzentwurfes vorgelegt, aus der hier die wesentlichen Punkte zitiert werden sollen.

1. Zur geplanten Reform des AÜG

Das BMAS sieht in seinem Referentenentwurf vom 16.11.2015 eine Reihe von Änderungen des AÜG vor. Wir haben in einer Stellungnahme (Anlage 2) die Änderungen und ihre Auswirkungen dargelegt, soweit dies bereits absehbar ist. Im Grunde geht es kurz zusammen gefasst um folgende Änderungen:

  • Es wird eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten, bezogen auf die jeweiligen Zeitarbeiter eingeführt, von der durch Tarifvertrag abgewichen werden kann.
  • Die Vorratserlaubnis soll wegfallen bzw. nur noch Geltung erlangen, wenn der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung bezeichnet wird. Werkunternehmen können sich somit bei Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung durch den Zoll nicht mehr auf die Überlassungserlaubnis zurückziehen.
  • Spätestens nach 9 bzw. 12 Monaten Einsatzdauer erhalten Zeitarbeiter das gleiche Arbeitsentgelt und die gleichen Arbeitsbedingungen wie die Stammbelegschaft.
  • die Kettenüberlassung wird zukünftig verboten.
  • Zeitarbeiter dürfen zukünftig beim Kunden nicht mehr als Streikbrecher eingesetzt werden.
  • in einer Reihe von Mitbestimmungsgesetzen werden Zeitarbeiter für die Berechnung der Anzahl oder eines Anteils an Arbeitnehmern berücksichtigt.
  • schließlich müssen Zeitarbeiter vor der Überlassung namentlich bezeichnet werden und ihnen vorher mitgeteilt werden, dass sie als Leiharbeitnehmer tätig werden.

Am gravierendsten schätzen wir für Werkunternehmen den Wegfall der Vorratserlaubnis und die namentliche Bezeichnung von Zeitarbeitern ein. Wir werden uns daher dafür stark machen, dass dies erhalten bleibt und das Vorhaben nicht umgesetzt wird. Wir sind uns jedoch bewusst, dass dies äußerst schwierig wird, zumal dies im Koalitionsvertrag so festgehalten ist. Für Werkunternehmen wird es daher existentiell wichtig werden, die Werkverträge sauber abzuwickeln. Wir empfehlen hier dringend entsprechende regelmäßige Betriebsaudits durchzuführen, um eine gewisse Rechtssicherheit zu erlangen.

2. Keine Auswirkung des vorgeschlagenen § 611a BGB auf die Durchführung von Werkverträgen unserer Mitglieder als Unternehmen mit ihren Auftraggebern durch den neu vorgeschlagenen § 611a BGB

Von großer Bedeutung für unsere Mitglieder ist, dass die allgemeine Diskussion, die davon ausgeht, dass nunmehr Werkverträge von Unternehmen mit anderen Unternehmen durch § 611a BGB in ein enges Korsett eingeschlossen sind, zurückzuweisen ist. § 611a BGB  betrifft ausschließlich den Einsatz von sogenannten Freelancern als einzelnen Unternehmern bei ihren Auftraggebern. Nur hierfür ist die in § 611a BGB insbesondere in Abs. 2 dieser Bestimmung enthaltene Abgrenzung mit den einzelnen Abgrenzungskriterien entscheidend. Dies ergibt sich bei Überprüfung sowohl des gesamten Gesetzesvorschlags wie auch dessen Begründung.

Bei dem Vertrag, der in § 611a Abs. 1 BGB angesprochen ist, handelt es sich nur um einen Vertrag zwischen einer natürlichen Person als Arbeitnehmer mit einer natürlichen Person, einer juristischen Person oder einem sonstigen Unternehmen. § 611a Abs. 1 S. 1 BGB behandelt lediglich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitsvertragmit einer anderen Partei zustande kommt. Beteiligte eines Arbeitsvertrags sind nur jeweils der Arbeitgeber und dessen einzelne Arbeitnehmer. Bei der Definition von § 611a Abs. 1 S. 2 BGB hinsichtlich der Frage, wer Arbeitsleistungen erbringt, ist nur derjenige angesprochen, der als Arbeitnehmer Dienste erbringt und dabei in die Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers eingegliedert ist und von demselben Weisungen erhält. Nur diese Frage, die in § 611a Abs. 1 S. 2 BGB angesprochen ist, wird auch in § 611a Abs. 2 BGB geregelt. Hier geht es um die Feststellung, ob ein Einzelner nicht in seiner eigenen, sondern in die Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers, also einer fremden Arbeitsorganisation, eingegliedert ist und in derselben Weisungen unterliegt.

Die ganzen Kriterien, die in § 611a Abs. 2 von a) bis h) behandelt werden, betreffen also nur diese Fragestellung, ob beim Tätigwerden eines Freelancers dieser tatsächlich, wie er das sieht, als freier Dienstleisungserbringer tätig wird oder ob er in Wahrheit abhängige Arbeit leistet und somit Arbeitnehmer seines von ihm als Auftraggeber angesehenen Vertragspartners ist.

Die Überprüfung aller in der Gesetzesbegründung auf S. 29 angesprochenen Einzelkriterien ergibt, dass die hier angesprochene Rechtsprechung nur die Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und anderen Vertragsformen betrifft.

Dazu heißt es ausdrücklich auf S. 29 des Entwurfs:

Diese Kriterien dienen damit die Abgrenzung des Arbeitsvertrages von anderen Vertragsformen insbesondere von einem Vertrag mit einem Selbständigen.

Die dazu zugrundegelegten Entscheidungen betreffen folglich auch ganz eindeutig überwiegend solche, die sich mit der Frage beschäftigen, ob es sich bei den im jeweiligen Fall tätig gewordenen Einzelpersonen um ein freies Dienstverhältnis oder Arbeitsverhältnis handelt.

Als in Frage kommende Personen, von denen in den Entscheidungen gesprochen wird, werden genannt: der Chefarzt eines Krankenhauses, die Sicherheitskraft bei einer Fluggesellschaft, ein Flugkapitän, ein Rundfunkmitarbeiter und andere mehr.

Liebe Mitglieder, lassen Sie sich also nicht verunsichern. Die Auswirkungen dieses Teils des Gesetzesentwurfs von Frau Nahles betreffen Sie nicht unmittelbar. Da wir jedoch nicht abschätzen können, ob der Zoll dies genauso sieht, ist es wichtig die korrekte werkvertragliche Abwicklung durch Betriebsbegehungen abzusichern

3. Die Auswirkungen der geplanten Änderungen im Betriebsverfassungsgesetz für Auftraggeber und Werkunternehmen

Im Betriebsverfassungsrecht ändern sich vor allem § 80 Abs. 2 BetrVG und § 92 Abs. 1 BetrVG.

Nach § 80 Abs. 2 Satz 1 BetrVG-E soll der Arbeitgeber beim Einsatz betriebsfremder Personen zusätzlich den zeitlichen Umfang des Einsatzes, den Einsatzort und die Arbeitsaufgaben dieser Personen dem Betriebsrat mitteilen. Nach § 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG–E sind dem Betriebsrat wie bisher, auf Verlangen jederzeit die zur Durchführung seiner Aufgaben erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Den Umfang dieser Unterlangen konkretisiert § 80 Abs. 2 Satz 3 BetrVG–E. Hiernach gehören zu diesen Unterlagen auch die Verträge, die der Beschäftigung der in Satz 1 genannten Personen zugrunde liegen. Betriebsräte des Auftraggebers können somit vom  Wortlaut her verlangen, dass neben der bisherigen Vorlagepflicht des Werkvertrags auch die Arbeitsverträge der Werkvertragsarbeitnehmer übermittelt werden. Inwieweit auch die Vorlage der Arbeitsverträge tatsächlich so gemeint war, wird sich im weiteren Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens entscheiden. Hierzu bestehen zum Beispiel massive datenschutzrechtliche Bedenken.

Bezüglich § 92 Abs. 1 Satz 1 Betr. VG hat der Arbeitgeber bislang über den gegenwärtigen und künftigen Personalbedarf sowie über die sich daraus ergebenden personellen Maßnahmen dem Betriebsrat rechtzeitig und umfassend zu unterrichten.Dies wird nun dahingehend ergänzt, dass auchdie geplante Beschäftigung von Personen, die nicht in einem Arbeitsverhältnis zu einem Arbeitgeber stehen hiervon erfasst werden sollen.

Hierbei handelt es sich jedoch nur um Unterrichtungsrechte des Betriebsrats. Ein Mitbestimmungsrecht wird hierdurch nicht begründet. Werkunternehmen und Auftraggeber haben sich jedoch darauf einzustellen, dass hier zukünftig Betriebsräte vermehrt die Vorlage von Unterlagen verlangen werden.

Prof. Dr. Hansjürgen Tuengerthal, Rechtsanwalt
Arbeitsgemeinschaft Werkverträge & Zeitarbeit

20. Januar 2016