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Wolfgang Strba, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Folgenreiche Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG)
mit Wirkung zum 1.4.2017

Die große Koalition hat, dem im Koalitionsvertrag vereinbarten Ziel, die "Leiharbeit auf ihre Kernfunktionen hin zu orientieren", folgend, eine weitreichende Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) beschlossen. Die Änderungen treten mit Wirkung ab dem 1.4.2017 in Kraft. Im Folgenden wollen wir einige Neuerungen, die für die betriebliche Praxis von besonderer Bedeutung sind, vorstellen.

1. Überlassungshöchstdauer

In der gegenwärtigen Fassung des AÜG findet sich in § 1 Abs. 1 S.2 die lapidare Aussage: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend." Daraus hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) den Schluss gezogen, dass die dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung verboten ist, ohne bislang jedoch eine konkrete zeitliche Obergrenze festgelegt zu haben.

Der Gesetzgeber hat mit der Reform eine bezifferte Obergrenze (wieder-) eingeführt.
Die Grundregel (vgl. § 1 Abs. 1 b AÜG n. F.) lautet:

"Der Verleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate demselben Entleiher überlassen; der Entleiher darf denselben Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinander folgende Monate tätig werden lassen. Der Zeitraum vorheriger Überlassungen durch denselben oder einen anderen Verleiher an denselben Entleiher ist vollständig anzurechnen, wenn zwischen den Einsätzen jeweils nicht mehr als drei Monate liegen." 

Das bedeutet, dass der Unternehmer, der einen Leiharbeitnehmer in seinem Betrieb einsetzen will, dies nicht länger als 18 Monate tun darf. Erst nach einer Pause von drei Monaten kommt ein erneuter Einsatz in Betracht, dann wiederum für die Höchstdauer von 18 Monaten. .

Das Gesetz sieht bestimmte Ausnahme von der Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vor.
In einem Tarifvertrag von Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche kann eine von den 18 Monaten abweichende Überlassungshöchstdauer festgelegt werden. Dabei ist sowohl eine Abweichung nach unten als auch nach oben möglich. Grenzen gibt das Gesetz nicht vor, sondern  gewährt den Tarifvertragsparteien die Freiheit zu deren Festlegung.

Ist der Entleiher (d. h. der Unternehmer, das den Leiharbeitnehmer einsetzt) nicht tarifgebunden, so kann gleichwohl die tarifvertragliche Überlassungshöchstdauer zur Anwendung kommen, und zwar auf folgende Weise: In einer mit dem Betriebsrat getroffenen Betriebsvereinbarung kann der Entleiher vereinbaren, dass die tarifvertraglichen Regelungen zur Überlassungshöchstdauer übernommen werden. Dabei ist aber nicht die Übernahme der Bestimmungen eines beliebigen Tarifvertrages erlaubt, sondern es muss sich um einen handeln, der insbesondere räumlich, fachlich und zeitlich einschlägig ist. Außerdem ist, wenn der Betrieb den Geltungsbereichen mehrerer Tarifverträge unterliegt, auf den für die Branche des Entleihers "repräsentativen" Tarifvertrag (der sich in der Praxis unter Umständen nur schwer ermitteln lässt) abzustellen   

Damit sich die Betroffenen auf die geänderte Rechtslage einstellen können, gewährt ihnen der Gesetzgeber eine Übergangsregelung. Gemäß § 19 Abs. 2 AÜG werden Überlassungszeiten vor dem 1.4.2017 bei der Berechnung der zulässigen Überlassungshöchstdauer nicht berücksichtigt.
War z. B. der Leiharbeitnehmer mit Ablauf des 31.03.2017 bereits seit sechs Monaten im Einsatz beim selben Entleiher, darf er ab dem 01.04.2017 für weitere 18 Monate (bzw. für eine abweichende tarifvertragliche Höchstdauer, s. o.) eingesetzt werden.

Als Rechtsfolge der Verletzung der Überlassungshöchstdauer sieht das reformierte AÜG vor, dass mit dem Zeitpunkt der Überschreitung das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher unwirksam wird und ein neues Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet wird. Der Unternehmer, der einen Leiharbeitnehmer zu lange einsetzt, läuft somit Gefahr, dass gegen seinen Willen ein Arbeitsverhältnis mit diesem entsteht.

Das Gesetz (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 b AÜG n. F.) räumt dem Leiharbeitnehmer die Möglichkeit, die eben beschriebene Rechtsfolge (Wechsel des Arbeitgebers bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer) zu vermeiden. Hierzu wird ihm das Recht eingeräumt, gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher eine "Festhaltenserklärung" abzugeben. Diese bewirkt, dass der Verleiher Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers bleibt. Der Gesetzgeber hat die Möglichkeit, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, so kompliziert ausgestaltet, dass ihr voraussichtlich keine große praktische Bedeutung zukommen wird. Abgesehen von der einzuhaltenden Frist von einem Monat gibt es auch Vorgaben zu Form der "Festhaltenserklärung". Hierzu gehört neben der Schriftform, dass der Leiharbeiternehmer die Erklärung persönlich in einer Agentur für Arbeit vorzulegen hat. Diese hat die Aufgabe, die Erklärung mit dem Datum des Tages der Vorlage und dem Hinweis, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, zu versehen. Anschließend muss die Erklärung, damit sie Wirksamkeit erlangt, spätestens drei Tage nach der Vorlage bei der Agentur für Arbeit dem Verleiher oder dem Entleiher zugehen.

In aller Regel dürfte es bei Überschreitung der Überlassungshöchstdauer nicht zur Erklärung des Betroffenen, er wolle Arbeitnehmer des Verleihers bleiben, kommen.

2. Das Verbot der "verdeckten" Arbeitnehmerüberlassung

Es kommt in der Praxis vor, dass es sich beim Einsatz von Arbeitnehmern im Rahmen von Rechtsbeziehungen, die die beteiligten Unternehmen als Werk- oder Dienstverträge bezeichnen, in Wahrheit um eine Arbeitnehmerüberlassung handelt (sog. "Scheindienst- bzw. Scheinwerkverträge"). Diese bedarf der Erlaubnis. Das Fehlen der Erlaubnis führt bereits nach bisheriger Rechtslage dazu, dass der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam ist und kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher begründet wird.

Bislang ist es aber so, dass im Fall des Scheindienst- bzw. Scheinwerkvertrages die eben beschriebene Rechtsfolge (anstelle des Verleihers ist der Entleiher Arbeitgeber) nicht eintritt, wenn der Verleiher über eine Arbeitnehmerüberlassung verfügt. Dies ändert sich mit der Novelle des AÜG. Nach Auffassung des Gesetzgebers handelt es sich bei der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung um eine missbräuchliche Gestaltung des Fremdpersonaleinsatzes. Der Fall der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung mit Überlassungserlaubnis wird daher dem der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung gleichgestellt.

Zu diesem Zweck hat der Gesetzgeber in § 1 Abs. 1 Sätze 5 und 6 AÜG n. F. Offenlegungspflichten normiert, die wie folgt lauten:

"Verleiher und Entleiher haben die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren."

Ein Verstoß gegen diese Offenlegungspflichten hat, auch bei Vorliegen einer
Überlassungserlaubnis, eine schwerwiegende Folge: Der Arbeitsvertrag zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher ist unwirksam und es wird ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet.
Anderes gilt nur dann, wenn der Arbeitnehmer von der - nach der Gesetzesänderung auch in diesem Fall bestehenden - Möglichkeit, eine Festhaltenserklärung abzugeben, wirksam Gebrauch macht. Die Ausübung dieses Rechts wurde aber, wie oben unter I. ausgeführt, wenig praxistauglich ausgestaltet.

3. Empfehlungen

Durch die Gesetzesnovelle steigt das Risiko, dass Unternehmer, die von der Inanspruchnahme  von Arbeitsleitungen durch Leiharbeitnehmer Gebrauch machen, zu deren Arbeitgeber werden, was sie ja gerade vermeiden wollten.     

Unternehmen, die Leiharbeitnehmer einsetzen, müssen darauf achten, dass die zulässige Überlassungshöchstdauer nicht überschritten wird. Dies gilt sowohl für die bereits laufende Beschäftigung von Leiharbeitnehmern als auch für zukünftige Einsätze.

In den Fällen der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung ist es erforderlich, die bestehenden Verträge mit den Verleihern zu überprüfen und diese an die neue Rechtslage anzupassen.

30. Januar 2017

   


Wolfgang Strba

 

Wolfgang Strba ist Rechtsanwalt
und Fachanwalt für Arbeitsrecht.

STRBA Rechtsanwälte
Frankfurt am Main
(www.strba.de)