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Wolfgang Strba, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht

Arbeitsrechtliche Auswirkungen des Einsatzes von Leiharbeitnehmern im eigenen Unternehmen

Es gibt verschiedene Gründe, die Unternehmer dazu bewegen, bestimmte Aufgaben in Betrieb nicht von eigenen Arbeitnehmern, sondern durch Leiharbeitnehmer ausführen zu lassen. Im Folgenden sollen einige arbeitsrechtliche Fragen, die mit dem  Einsatz von Leiharbeitnehmern verbunden sind, beleuchtet werden.

I. Das größte Risiko: die illegale Arbeitnehmerüberlassung

Wer als Verleiher im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit Dritten (sog. Entleihern) Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überlassen will, bedarf der Erlaubnis, die von der Bundesagentur für Arbeit erteilt wird. Fehlt dem Verleiher diese Erlaubnis, hat das zur Konsequenz, dass gemäß § 10 Abs. 1 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Mit anderen Worten: Der Unternehmer, der ja gerade keinen Arbeitnehmer anstellen will, um eine bestimmte Tätigkeit ausführen zu lassen und daher auf die Leiharbeit zurückgreift, wird doch zum Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers. Ihn treffen somit alle Rechte und Pflichten aus einem Arbeitsverhältnis. Für den Unternehmer empfiehlt es sich daher unbedingt, sich vor Abschluss des Vertrages mit dem Verleiher dessen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorlegen zu lassen.

II. Das Verbot der dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung

§ 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG lautet: "Die Überlassung von Arbeitnehmern an Entleiher erfolgt vorübergehend.". Das Bundesarbeitsgericht (Beschluss vom 10.07.2013, Aktenzeichen 7 ABR 91/11) folgert daraus ein Verbot der mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung. Da der Gesetzgeber darauf verzichtet hat, eine Höchstgrenze festzulegen, ist sehr umstritten, was unter "vorübergehend" zu verstehen sei. Einige Stimmen gehen von einer Höchstgrenze von zwei Jahren aus. Das Bundesarbeitsgericht hat sich bislang nicht festgelegt, wie es das Merkmal "vorübergehend" konkretisieren will. Es hat lediglich über den besonderen Fall, dass ein Leiharbeitnehmer anstelle eines Stammarbeitnehmers ohne jede zeitliche Begrenzung auf einem Arbeitsplatz eingesetzt werden soll, entschieden. Bei einer solchen Konstellation handele es sich, so das BAG (Urteil vom 10.07.2013, Aktenzeichen 7 ABR 91/11), um eine unzulässige dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung. Es muss abgewartet werden, wie die Rechtsprechung andere Gestaltungen beurteilen wird.

Besteht im Betrieb des Arbeitgebers, der einen Leiharbeitnehmer entgegen dem gesetzlichen Verbot einen Leiharbeitnehmer dauerhaft einsetzen will, ein Betriebsrat, so kann dieser die gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG, § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG erforderliche Zustimmung zur Übernahme des Leiharbeitnehmers verweigern. Der Leiharbeitnehmer darf dann nicht im Betrieb eingesetzt werden.

Einige Arbeitsgerichte hatten entschieden, dass die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher selbst dann zur Folge habe, wenn der Verleiher über einer Überlassungserlaubnis verfüge. Dem ist das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 10.12.2013 (Aktenzeichen 9 AZR 51/13) deutlich entgegengetreten. Demnach bleibt, wenn der Verleiher über eine Überlassungserlaubnis verfügt, dieser auch dann Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, wenn die Überlassung dem Gesetz zuwider nicht nur vorübergehend erfolgt. Der Entleiher wird somit, anders als bei Fehlen der Überlassungserlaubnis, nicht Arbeitgeber. Eine solche Rechtsfolge dürfte, so das BAG, nur der Gesetzgeber anordnen. Dieser habe hierauf jedoch verzichtet. Die Entscheidung des BAG bedeutet eine erhebliche Einschränkung der Risiken, die für den Entleiher mit einer mehr als vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung verbunden sind (vorausgesetzt, der Verleiher verfügt über die erforderliche Erlaubnis).
Es bleibt jedoch abzuwarten, ob der Gesetzgeber nicht doch Sanktionen zu Lasten des Entleihers für den Fall der nicht nur vorübergehenden Beschäftigung eines Leiharbeitnehmers einführen wird.

III. Leiharbeitnehmer werden unter Umständen bei der Berechnung der Betriebsgröße berücksichtigt

Gemäß § 23 Kündigungsschutzgesetz (KSchG) genießen nur solche Arbeitnehmer allgemeinen Kündigungsschutz nach § 1 KSchG, die einem Betrieb angehören, in dem regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Für den Fall, dass Leiharbeitnehmer bei der Berechnung der Betriebsgröße berücksichtigt werden, kann somit für den Arbeitgeber die Situation eintreten, dass er seinen eigenen Arbeitnehmern nur bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes kündigen kann, selbst wenn deren Anzahl nicht mehr als zehn beträgt. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 24.01.2013 (Aktenzeichen 2 AZR 140/12) entschieden, dass Leiharbeitnehmer bei der Bestimmung der Betriebsgröße dann zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem in der Regel vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies ist der Fall, wenn bestimmte Arbeitsplätze ständig mit (ggf. wechselnden) Leiharbeitnehmern besetzt werden. Werden Leiharbeitnehmer hingegen nur vorübergehenden eingesetzt, z. B. um Angehörige der Stammbelegschaft zu vertreten oder einen temporären Mehrbedarf an Arbeitsleistung ("Auftragsspitze") abzudecken, zählen sie nicht mit.

Das bedeutet, an einem Beispiel erläutert, folgendes: Wenn ein Unternehmer neun Arbeitnehmer in Vollzeit angestellt hat und darüber hinaus auf zwei weiteren Vollzeitarbeitsplätzen ständig Leiharbeitnehmer einsetzt, so fällt er in den Anwendungsbereich des § 1 KSchG. Er kann seinen eigenen Arbeitnehmern, obwohl diese die Anzahl von zehn nicht überschreiten, nur bei Vorliegen eines (personenbedingten, verhaltensbedingten oder betriebsbedingten) Kündigungsgrundes kündigen. In Bezug auf die Leiharbeitnehmer ist er nicht Vertragsarbeitgeber, eine Kündigung ihrer Arbeitsverhältnisses (die mit dem Verleiher bestehen) durch ihn kommt somit von vornherein nicht in Betracht.

IV. Leiharbeitnehmer haben betriebsverfassungsrechtliche Rechte

Wenn ein Leiharbeitnehmer länger als drei Monate im Betrieb eines Entleihers eingesetzt wird, so ist er gemäß § 7 Satz 2 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) berechtigt, an der Wahl zum dortigen Betriebsrat teilzunehmen. Er kann sich jedoch nicht in den Betriebsrat wählen lassen, d. h. ihm steht kein passives Wahlrecht zu (§ 14 Abs. 2 AÜG).

Wie sich aus § 9 BetrVG ergibt, ist die Zahl der Betriebsratsmitglieder von der Anzahl der Arbeitnehmer im Betrieb abhängig. Obwohl es sich bei Leiharbeitnehmern nicht um Arbeitnehmer des Betriebsinhabers, sondern des Verleihers handelt, zählen sie bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl mit, wenn sie "regelmäßig" beschäftigt werden. Dies hat das Bundesarbeitsgericht in Abkehr von seiner früheren Rechtsprechung mit Beschluss vom 13.03.2013 (Aktenzeichen 7 ABR 69/11) entschieden. Werden Leiharbeitnehmer fälschlich nicht berücksichtigt und ist die Zahl der gewählten Betriebsratsmitglieder daher zu gering, so rechtfertigt dies die Anfechtung der Betriebsratswahl.

Wolfgang Strba ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht
STRBA Rechtsanwälte Frankfurt am Main (www.strba.de)

13. April 2016